Acción positiva ¿quieres saber de qué se trata?

Pocas palabras o expresiones generan tanta polémica y confusión como el término de acción positiva. Son muchas las personas que la consideran una discriminación. Para la mayoría son medidas necesaria para alcanzar la igualdad de oportunidades. Aquí te explicamos realmente qué son y cómo funcionan para que puedas formar tu opinión o, simplemente, disponer de un poco más de información.

acción positiva

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Medidas de acción positiva  

(ET art.17.4 y 5;  LO 3/2007 art.11 y 14)

Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad de las mujeres, el principio de igualdad de trato no impide a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar a este colectivo menos representado el ejercicio de actividades profesionales, o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. En otras palabras, el principio de igualdad no impide que se mantengan o adopten medidas específicas  a favor de las mujeres con el objeto de prevenir o compensar las desventajas  que les afecten para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de sexo. Este mandato a los poderes públicos, en el caso del principio de igualdad entre hombres y mujeres, supone una aplicación transversal y positiva de este principio a fin de remover las situaciones de desigualdad fáctica no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Este mandato se refuerza cuando se trata de supuestos de pluralidad discriminatoria, es decir, en relación con mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres viudas y las mujeres víctimas de violencia de género (LO 3/2007 art.14.6).

 

En materia retributiva  la Ley de Igualdad hace una específica mención para evitar las diferencias en las mismas (LO 3/2007 art.14.4) Mandato que no sólo se dirige a los poderes públicos sino que también requiere del compromiso de los sujetos privados  en sus relaciones, estableciéndose a tal fin, en el marco de las relaciones laborales algunas medidas en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración en las empresas. En todo caso, como cualquier medida de acción positiva , las medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres sólo son aplicables en tanto subsistan dichas situaciones y, además, siempre han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso (LO 3/2001 art.11).

 

Esta posibilidad se establece, incluso, en relación con la negociación colectiva  a la que se permite establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate, pudiendo igualmente establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación (ET art.17.4). Pudiendo asimismo establecerse en las empresas planes de igualdad (ET art.17.5).

Es preciso diferenciar de las medidas paternalistas  -acciones protectoras o incluso falsamente protectoras- que las denominadas discriminaciones positivas o acciones positivas , que persiguen la finalidad de lograr la igualdad de oportunidades y suponen un trato jurídico diferente y más beneficioso para los colectivos preteridos.

 

Previamente a la Ley de igualdad, el Derecho de la UE también admitía el establecimiento de medidas de

acción positiva favorables a la mujer en cuanto sexo más discriminado e infrarrepresentado en el mundo laboral. El Tribunal de Justicia en la UE también ha analizado el problema relativo a la igualdad de representación de ambos sexos y las medidas de acción positiva   encaminadas a favorecer el acceso de las mujeres al trabajo. Las principales discriminaciones positivas analizadas conectan con cuotas a favor de mujeres  y supuestos de promoción en la función pública donde el criterio que debe seguirse para ser admitidas es el de su carácter excepcional y la exigencia de proporcionalidad. En efecto, estas medidas pueden favorecer laboralmente a la mujer, en caso de igualdad de méritos entre candidatos, pero no si falta este requisito en cuyo caso el trato distinto sí es contrario a la igualdad.

 

En efecto, el Tribunal de Justicia en un primer momento  y con un carácter algo restrictivo del alcance de la acción positiva , entendió que el derecho de la UE se oponía a un supuesto en que candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción con la misma capacitación, se conceda automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas (TJUE 17-10-95, asunto Kalanke C-450/93). Debiéndose considerar que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos en cada uno de los grados de la categoría de personal de que se trate y sucede lo mismo en todos los niveles de función previstos en el organigrama.

 

No obstante, en un segundo momento, el criterio sentado en la Sentencia Kalanke, y que puede considerarse limitador de las medidas de acción positiva , ha sido parcialmente alterado, valorándose que:

  1. a) El Derecho de la UE no se opone a una normativa nacional que, en caso de igualdad de cualificación entre candidatos de distinto sexo, garantiza que las mujeres cualificadas sean convocadas a entrevistas de presentaciónen los sectores en que las mujeres están infrarrepresentadas. En efecto, se consideran conformes al derecho de la UE unas medidas de acción positiva adoptadas en favor de las mujeres, dándoles preferencia, en caso de igualdad de calificación, en la contratación y la promoción de los sectores de la función pública en los que estén infrarepresentadas, valorando la capacidad y la experiencia adquiridas en el ejercicio del trabajo familiar y prohibiendo todo efecto negativo respecto del trabajo a tiempo parcial, los permisos o el aplazamiento en la terminación de los estudios motivados por el cuidado de los hijos o de familiares que lo necesiten (TJUE 28-3-00, asunto Badeck C-158/97).

 

  1. b) La ventaja en el acceso al empleo a favor del sexo infrarrepresentado tiene ciertos límites, pues no puede basarse únicamente en la capacidad de desarrollar el trabajo, la diferencia con los otros candidatos no puede ser excesiva y se deben ponderar las situaciones personales de cada candidato. De manera que es preciso que, dado el caso, permita derogar la prioridad a favor de las mujeres teniendo en cuenta otros criterios (es decir, se ha de prever una «cláusula de apertura») que impida la aplicación automática de la preferencia (TJUE 6-7-00, asunto Abrahamsson C-407/98). En definitiva, no se admite una preferencia absoluta, sino únicamente una preferencia con límites, que no suponga una discriminación para el hombre.
  2. c) En este sentido, se señaló que el Derecho de la UE no se oponía a una norma nacional que, en caso de que candidatos de ambos sexos presentasen igual capacitación, desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones profesionales, y obligase a conceder preferencia en la promoción a las candidatas femeninas en aquellos sectores de actividad de la Administración que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un menor número de mujeres que de hombres. Todo ello, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor, siempre que dicha norma garantice, en cada caso particular, a los candidatos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las candidaturas son objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se incline a favor del candidato masculino, y que tales criterios no sean discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas (TJUE 11-11-97, asunto Marshall C-409/95).

 

Precisiones 

1) La figura de la acción positiva estaba ya prevista en el Convenio OIT núm 111, que no considera discriminatorias las medidas especiales que se puedan establecer para atender a las necesidades particulares de algunos grupos, entre ellos el delimitado por razón de sexo.

2)  En este contexto de la acción positiva se enmarca la protección de la trabajadora víctima de violencia de género otorgándole diversos derechos en su relación laboral que permiten hacer efectiva su protección (L 62/2003 art.35; LO 1/2004 y RD 1917/2008). Más ampliamente sobre la contratación de este colectivo y sus derechos laborales y de Seguridad Social específicos ver nº 9840 s. Memento Social 2019.

3)  Las medidas de acción positiva suponen, en algunos casos, que las mujeres reciban, en determinados casos, un plus en el tratamiento  para poderse igualar a los hombres. Ello justifica que, por ejemplo, las exigencias de una determinada altura para acceder a determinados empleos sean diferentes para hombres y mujeres, aunque ambos realicen el mismo trabajo (TS 27-12-99, Rec 1959/99).

4)  La doctrina de suplicación  ha aplicado en diversas ocasiones la doctrina europea sobre discriminación positiva en el acceso al empleo señalando que dichas medidas de acción positiva , previstas en la ley o en la negociación colectiva para corregir situaciones de desigualdad de hecho respecto de los hombres no autorizan la realización de acciones de discriminación inversa generando un desequilibrio contrario al que se trata de paliar. Por tanto, está prohibido por la Ley, por resultar una medida desproporcionada, dar preferencia a una mujer sobre el varón en la competencia para la cobertura de un puesto de trabajo, si la primera tiene menos méritos  que el segundo (TSJ Asturias 20-12-10, Rec 2655/10). Por el contrario, cuando dos candidatos, un hombre y una mujer, se encuentran en igualdad de méritos y capacidades para acceder a un puesto, y el CCol prevé medidas de acción positiva a favor de las mujeres, en la valoración de los candidatos ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo de infrarrepresentación femenina, pues permite detectar discriminaciones indirectas (TSJ Las Palmas 25-7-17, EDJ 211784).


  1. Acción positiva  

(Tratado FUE art.157.4;  Const art.9.2;  L 62/2003 art.35;  LO 3/2007 art.11, 14, 16, 24.2.d, 26.2.e y f, 29, 31.2, 32.3, 42.1 y 60; ETart.17.4 y 5, 37.8, 40.4, 45.1.n, 48.6, 49.1.m, 52.d, 55.5.b)

Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad de los colectivos protegidos en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impide a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar a dichos colectivos menos representados el ejercicio de actividades profesionales, o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. En otras palabras, el principio de igualdad no impide que se mantengan o adopten medidas específicas a favor de determinados colectivos  destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. De hecho, estamos ante un mandato a los poderes públicos  que establece, en el caso del principio de igualdad entre hombres y mujeres, una aplicación transversal y positiva de este principio a fin de remover las situaciones de desigualdad fáctica no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal (LO 3/2007). Este mandato se refuerza cuando se trata de supuestos de pluralidad discriminatoria, es decir, en relación con mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres viudas y las mujeres víctimas de violencia de género, con mención específica de la cuestión retributiva (LO 3/2007 art.14.4 y 6).

Este mandato no sólo se dirige a los poderes públicos, sino que también requiere del compromiso de los sujetos privados en sus relaciones, estableciéndose a tal fin, en el marco de las relaciones laborales, algunas medidas en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración en las empresas. En todo caso, las medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres sólo son aplicables en tanto subsistan dichas situaciones y, además, siempre han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso (LO 3/2007 art.11).

Se establece tal posibilidad, incluso, en relación con la negociación colectiva , de establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate, pudiendo igualmente establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, para que ello se tenga en cuenta en el establecimiento en las empresas de los planes de igualdad (LO 3/2007 art.43; ET art.17.4 y 5).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda desigualdad está prohibida, sino tan sólo aquella que sea injustificable o irrazonable (TCo 128/1987) y precisa que no lo son aquellas medidas tendentes a favorecer a determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados a fin de que, mediante un trato más favorable vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial (TCo 216/1991; 28/1992, con indirecta relación también la sentencia TCo 109/1993; 240/1999).

Igualmente, se deslinda el principio de igualdad y el de no discriminación como algo distinto vinculando éste al de compensación de la desventaja tradicional de la posición de las mujeres en el mercado laboral.

Precisiones 

1)  Las principales acciones positivas se identifican en las cuotas  a favor de mujeres y supuestos de promoción en la función pública, donde el criterio que debe seguirse para ser admitidas es el de su carácter excepcional y la exigencia de proporcionalidad. Aunque no tienen relación directa con la igualdad retributiva, es preciso destacar por su indirecta vinculación (condición laboral con repercusión económica) las discriminaciones y acciones positivas contenidas en los asuntos TJCE 17-10-95, Kalanke, C-450/93; 11-11-97, Marschall, C-409/95; 28-3-00, Badek, C-158/97; 6-7-00, Anderson, C-407/98.

2)  La figura de la acción positiva estaba ya prevista en el Convenio OIT núm 111, que no considera discriminatorias las medidas especiales que se puedan establecer para atender a las necesidades particulares de algunos grupos, entre ellos el delimitado por razón de sexo.

3)  En este contexto de la acción positiva se enmarca la protección de la trabajadora víctima de violencia de género, otorgándole diversos derechos en su relación laboral que permiten hacer efectiva su protección (nº 8100 s.).

4)  No es discriminatorio el distinto régimen de prestaciones de guardería otorgado por la empresa pues se otorgaba sólo a las mujeres trabajadoras con hijos menores de 6 años independientemente de su estado civil y a los trabajadores varones únicamente cuando fueran viudos. Precisa además, el tribunal que la diferencia entre hombres y mujeres con hijos de corta edad no es únicamente el sexo, sino que reside en que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o para permanecer en él, lo que la coloca en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación. Por eso, en tanto la realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social (TCo 128/1987).

5)  Es preciso diferenciar  las acciones positivas  , que persiguen la finalidad de lograr la igualdad de oportunidades y suponen un trato jurídico diferente y más beneficioso para los colectivos preteridos, de las medidas falsamente protectoras o acciones protectoras discriminatorias . La prohibición de discriminación exige también la eliminación de las normas protectoras del trabajo de los colectivos protegidos que pueden suponer en sí mismas un obstáculo para su acceso real al empleo en igualdad de condiciones de trabajo (TCo 28/1992). La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la eliminación de estas medidas falsamente paternalistas  o medidas que aunque adoptan una apariencia de protección de la mujer conducen, sin embargo, a perpetuar su inferior posición en el mercado. Estos son algunos ejemplos:

– la declaración de inconstitucionalidad de la exclusión de los viudos de la pensión de viudedad del SOVI (TCo 142/1990);

– la inaplicación de un plus de transporte nocturno establecido en el convenio colectivo únicamente en beneficio de las trabajadoras (TCo 28/1992);

– el reconocimiento sólo a las hijas y hermanas, pero no a los hijos y hermanos, el derecho a percibir ciertas prestaciones (TCo 3/1993);

– el derecho de la mujer trabajadora a percibir una determinada cantidad de dinero como contraprestación a la rescisión de su contrato cuando se contrae matrimonio y cuya finalidad residía en liberar a la mujer casada del trabajo (TCo 317/1994).

 

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