Contratación de personal en igualdad de oportunidades

El Estatuto de los Trabajadores  (art. 17) establece el principio de no discriminación en las relaciones laborales; y por tanto, también en la contratación de personal. Así establece que serán nulos y sin efecto los pactos individuales y las decisiones unilaterales de la empresa que den lugar en el empleo —retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo— a situaciones de discriminación directa o indirecta.

A pesar de lo establecido anteriormente nos encontramos casos de discriminación en la contratación de personal. Vamos a analizar cuando existe discriminación en la contratación y qué se puede hacer para contratar personal con garantías de igualdad. 

contratación no sexista

Contratación de personal: protección frente a la discriminación

La protección frente a la discriminación en el trabajo se extiende a: acceso al empleo, desarrollo del contrato, condiciones de prestación de la actividad y promoción profesional. Incluso a la extinción de la relación laboral o a las fases previas a la contratación (TCo 29/2002; L 62/2003 art.34.1; ET art.17.1; Dir 2000/78/CE art.3 y Dir 2000/43/CE art.3; Dir 2006/54/CE art.1.a)
 

Por lo tanto, el principio de igualdad de trato prohibiendo la discriminación se debe observar durante todo el proceso que conduce y tiene como objetivo la contratación de una persona. Tanto se trate de las actuaciones realizadas directamente por la empresa, como si utiliza servicios de mediación en la contratación: Servicio Público Estatal de Empleo, agencia de colocación, empresa de trabajo temporal, etc. 

La discriminación en la contratación de personal se considera indeseables por dos razones principales. La primera es que las causas por las que se discrimina a las personas son las señas de identidad que nos cualifican, distinguen e individualizan frente a los demás. Son señas de identidad sobre las que las personas no tienen capacidad de cambiar o decidir sobre ellas. Son rasgos o características impuestas:sexo, edad, raza, discapacidad etc. 

La segunda es que las causas de discriminación pueden tener relación con el libre ejercicio de derechos fundamentales: libertad ideológica, religiosa, sindical, orientación sexual, etc.

Principio de libertad de contratación: administración pública versus empresa privada

En la aplicación del principio de igualdad de trato y oportunidades en la contratación de personal se diferencia entre los contratos celebrado con la Administración pública y entre los contratos celebrados entre privados, ya que no toda diferencia de trato constituye una discriminación en el sentido señalado en la Const art.14 y ET art.17; TS 19-3-01, EDJ 2957).

Por el contrario, el principio de igualdad, el principio de control de racionalidad y el principio de no arbitrariedad no afecta a los empresarios privados que, no obstante, sí deben respetar el principio de no discriminación (TS 23-9-03, EDJ 152956 ; 9-3-05, EDJ 40762.

Esto supone que, en el ámbito de las relaciones laborales en las Administraciones Públicas, el principio de igualdad impide no solo las desigualdades discriminatorias sino también aquellas que, por carecer de justificación objetiva y razonable, incurren en arbitrariedad.

Por otra parte, debe también tenerse en consideración que si bien la empresa no está sometida a esa exigencia de igualdad en la contratación, no puede en ningún caso, como se verá en los siguientes marginales, realizar actuaciones que resulten  discriminatorias para determinados grupos de trabajadores. Es decir, que la empresa impida o limite injustificadamente el acceso al empleo  por las causas que están prohibidas.

Desde la aprobación de la Ley Orgánica 3/2207 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo se reforzaron. Fue así porque se estableció que las Administraciones Públicas en aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres debían aprobar un Plan de igualdad de género a negociar con los representantes de los empleados públicos dónde se definieran los objetivos y medidas prioritarias para eliminar cualquier tipo de discriminación por razón de sexo (art. 64).

Índice de contenidos

Ejemplos reales de discriminación en la contratación

Constituyen discriminación:

  • Cláusulas que establezcan preferencias para la contratación de hijos de los trabajadores. Esta práctica constituye un trato mas favorable injustificado que discrimina a las demás personas. 

 «En efecto, de acuerdo con el artículo 17.2 del Estatuto de los Trabajadores, rige el principio de reserva de ley para el establecimiento de exclusiones, reservas y preferencias de contratación, lo que (…) supone una limitación de la regulación de la autonomía colectiva en esta materia como excepción (…). Esta excepción se justifica por la necesidad de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociación (art. 1.257 del Código Civil), introduzcan limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros (…) De ahí que carezca de validez la cláusula del convenio que introduce esta preferencia y que además la establece a favor de los becarios que son «los hijos e hijas de los trabajadores» (…) declara nulas las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones favorables en el empleo por vínculos de parentesco».  STS 21/6/1994.

  • Excluir de las listas de las listas de espera para nuevas contrataciones a quienes hubieran formulado reclamaciones laborales anteriormente (TSJ Cataluña 15-5-96 ; TSJ Canarias 5-2-99, EDJ 84365).
  • Diferenciar para la percepción de complementos la fecha de antigüedad en la empresa entre trabajadores fijos y temporales en cadena. (TS 1-3-07, EDJ 21188 ; 15-3-07, EDJ 40397 ; 26-6-07, EDJ 144157 ; 20-11-14, EDJ 223368 ; 23-2-16, EDJ 38998 ; 22-11-17, EDJ 259470 ; TSJ Cataluña 27-3-08, EDJ 74130 ; TSJ Madrid 13-5-10, EDJ 116606).
  • Diferenciar la fecha de antigüedad en la empresa entre trabajadores fijos y temporales en cadena a efectos de la indemnización por la extinción de un contrato. (TS 13-2-07, EDJ 13598).
  • Exigir un título de FPII para acceder a la contratación de especialista que excedía lo previsto en el convenio colectivo. Aunque la exigencia afectaba por igual a hombres y mujeres, resulta perjudicial para el colectivo femenino, cuando por razones socio-económicas son escasas las mujeres que lo tienen.»

¿Todo trato diferente implica discriminación?

No, como hemos dicho ya en otros artículos, no toda diferencia de trato constituye una discriminación. Por ejemplo: el acuerdo en el que se establece una fórmula de abono prorrateado de las pagas extras que no se aplica a los trabajadores de nueva contratación (TS 3-11-08, EDJ 234709).

No existe discriminación en la contratación de personal cuando la diferencia es razonable de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta: clase de trabajo prestado,  rendimiento, capacidad económica de la empresa, capacidad negociadora de las partes (TS 31-10-01, EDJ 47831 ; 27-9-00, EDJ 33430), intensidad, duración, calidad, penosidad o peligro (TS 12-11-13, EDJ 28891), etc.

Así sucede, por ejemplo, con las diferencias de trato basadas en la edad cuando están conectadas con condiciones de acceso al empleo, la experiencia profesional o la antigüedad, o el establecimiento de una edad máxima de contratación basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación ( Dir 2000/78/CE art.6 ).

No se puede obligar a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo ( TJUE 11-4-13, Asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11 ).

Así, no vulnera la prohibición de no discriminación, cuando el motivo de diferenciación es el tiempo de prestación de servicios en una determinada ocupación, lo que no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas, causas que se refieren a motivos que merecen un especial reproche del ordenamiento jurídico por estar ligados a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas ( TS 16-1-12, EDJ 19266 ).

Por tal razón, se admiten casos en que la diferencia de trato entre los trabajadores fijos de plantilla y los trabajadores temporales reconvertidos en fijos tiene una justificación razonable, objetiva y proporcionada y, por tanto, las situaciones de unos y otros no pueden reputarse iguales a los efectos de aceptar una posible discriminación o un trato desigual respecto de los trabajadores fijos de la empresa ( TS 24-10-02, EDJ 54244 ).

Es legítimo y no resulta discriminatorio que en el marco de la negociación colectiva se establezca la contratación preferente de trabajadores vinculados previamente a la empresa con contratos temporales cuando con ello se pretende hacer efectivo el principio de igualdad en empleo que, como una variante del principio de seguridad jurídica, recoge la Const art.35.1 ( TSJ Cantabria 6-9-06, Rec 649/06 ). Por el contrario, si es discriminatorio no aplicar las medidas de acción positiva a favor de las mujeres previstas en el Convenio colectivo cuando los dos candidatos, un hombre y una mujer, se encuentran en igualdad de méritos y capacidades, y en su valoración deben tener en cuenta el contexto objetivo de infrarrepresentación femenina, pues permite detectar discriminaciones indirectas ( TSJ Las Palmas 25-7-17, EDJ 211784 ).

Además, la indemnización legal de despido puede complementarse con una indemnización por daños y perjuicios cuando está en juego la lesión de derechos fundamentales, incluida la prohibición de discriminación, y el acoso en el trabajo.

No se considera discriminatorio contratar, además de a personal fijo, a trabajadores temporales en los supuestos legalmente previstos ( TS 22-5-91, EDJ 5405).

No se consideró discriminación la no contratación de una trabajadora embarazada que ocupaba el primer lugar de la lista de sustituciones porque el puesto de trabajo a cubrir incluía, entre sus funciones, el manejo de sustancias radioactivas, existiendo en su desempeño riesgo de exposición a radioactividad, manteniéndola en el primer lugar de la lista de las sustituciones y ofreciéndole la siguiente cuando se produjo una vacante ( TSJ Galicia 28-9-02, EDJ 58042 ).

La causa de estos contratos la integran dos intereses distintos de naturaleza constitucional: a) el interés público por la cobertura de plazas, de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad; y b) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público ( TS 24-6-96, EDJ 5480 ).

No es discriminatoria la cláusula de convenio que establece que los servicios prestados como funcionarios interinos antes de obtener la condición de personal laboral fijo de quienes no lo eran dentro del ámbito del convenio de aplicación no son computables a efectos de antigüedad ( TS 23-3-00, EDJ 3438 ).

Se admite que el Derecho de la Unión Europea puede servir de fundamento a una pretensión dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos, dado el efecto directo de la prohibición de discriminación ( Dir 1999/70/CE cláusula 4 ) ( TJUE 13-9-07, C-307/05 ; 15-4-08, C-268/06 ).

El ordenamiento jurídico articula diversas medidas para favorecer la estabilidad en el empleo; a saber: Se considera que si el convenio o acuerdo colectivo contempla esas medidas u otras relacionadas, como conceder prioridad a los trabajadores temporales para la cobertura de plazas vacantes fijas ( TS 6-7-16, EDJ 111978 ), tal previsión no puede tacharse de contraria al principio de igualdad ni de discriminatoria ( TSJ Cantabria 13-8-09, EDJ 203396 ), si bien tratándose del acceso al empleo público la conversión de empleo temporal en fijo se puede conseguir mediante una convocatoria pública, libre y abierta en la que se puntúe la mayor o menor antigüedad en la prestación de servicios, pero no restringiendo la participación a quienes llevasen unidos con contrato temporal un determinado número de meses ( TS 13-11-07, EDJ 251685 ).

No puede alegarse que la denegación de prórroga obedece a razones discriminatorias, pues la discriminación presupone la existencia de un derecho que se deniega injustamente ( TS 21-9-88 , EDJ 7222 ).

Y ello, incluso, aunque en el modelo de contrato utilizado se hubiese rellenado la casilla correspondiente a la eventualidad, lo cual no tiene mayor relevancia, pues en el anexo del contrato quedaba claro que la duración del contrato se acogía claramente la relación laboral especial y la temporalidad se relaciona solo genéricamente con una característica general del sector en el que se dice que de forma frecuente e irregular se acumulan tareas ( TS 3-10-11, EDJ 282294 ).

La libertad de contratación se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a la organización del sistema productivo, siempre que la adaptación se justifique en necesidades que sean razonables, y no arbitrarias ni discriminatorias ( TS 21-6-94, EDJ 5525 ).

La extinción del contrato por parte del empresario en el período de prueba, cuando el trabajador sufre un accidente laboral que conlleva una IT, no se considera discriminatorio ( TS 12-7-12, EDJ 206744 ).

Poseer la decisión empresarial de no contratarle por tiempo indefinido al vencimiento del contrato temporal un significado discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales ( TCo 29/2002 ; 30/2002 ; TSJ Sevilla 8-7-02, EDJ 130273 ).

En caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de produccióndel personal de los entes, organismos y entidades a que se refiere la Ley de Contratos del Sector Público ( L 9/2017 art.3 ), se puede establecer la prioridad de permanencia de los trabajadores fijos que hubieran adquirido esa condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad ( ET disp.adic.16ª ), lo que implica que en tal caso la empleadora puede optar por prescindir de trabajadores indefinidos no fijos y no de trabajadores fijos de plantilla, lo que no se considera contrario a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación ( TS 23-5-14, EDJ 125298 ; 23-9-14, EDJ 209429 ).

En cuanto pacto individual y personal, algún Tribunal considera que no vulnera el principio de igualdad y no discriminación establecer diferencias retributivas condicionadas a su suscripción cuando la firma o la no firma se hace en uso de la autonomía negocial ( TSJ Valladolid 10-12-08, EDJ 322108 ), si bien, el problema de fondo que habría que analizar es si el pacto llevaba aparejada una efectiva especialización del trabajador.

Los convenios colectivos suelen mejorar sensiblemente la duración de la jornada de trabajo y pueden determinar jornadas laborales diferenciadas cuando exista causa justificada para ello ( TS 24-10-02, EDJ 54244 ), pudiendo, incluso, fijar progresivamente la jornada máxima de trabajo, sin que ello constituya discriminación ( TS 27-1-03, EDJ 7159)

Así, no se aprecia vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por haberse excluido de la reducción salarial al Director General y a aquellos trabajadores con contrato por tiempo determinado o fijos discontinuos ( TSJ País Vasco 14-5-13, EDJ 155669).

Se ha dudado en el debate judicial acerca de si la promoción en el trabajo y la proclamación de la no discriminación debe también garantizarse un tratamiento en términos de igualdad a trabajadores temporales e indefinidos. Pese al tenor del ET art.15.6 , se ha entendido que una exigencia convencional que restringe la promoción a los trabajadores fijos no vulnera el derecho constitucional de igualdad por cuanto no es posible, sin alterar el objeto de los contratos temporales, que los trabajadores con contrato temporal promocionen, aunque sea temporalmente, a diferente puesto de trabajo o para otro de un grupo profesional superior, pues ello supondría que las causas de temporalidad de sus contratos quedarían vacías de contenido ( AN 15-10-15, EDJ 185289 ).

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Categorías
Ir arriba
Compartir
Twittear
Compartir
Pin