Discriminación directa ¿es posible?

En principio se podría pensar que ya situados en el siglo XXI y en una sociedad desarrollada no cabe cuestionar la existencia de la discriminación directa por razón de sexo más allá del sistema de la sucesión a la corona. Por otro lado está discriminación directa hacia las mujeres recogida en la Constitución parece estar resuelta temporalmente: la candidata es mujer. No obstante, veremos que no se pueden lanzar fuego artificiales festejando una igualdad en el mercado laboral que todavía no existe. Sí, las mujeres son discriminadas directamente ¿quieres saber más? 

Discriminación directa

Discriminación directa ¿qué es?

Por razón de sexo se considera discriminación directa la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable, pero también toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo. Pero la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos por el sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación directa, como sucede con el embarazo y la maternidad (TCo 166/1988 ).

También se trata de garantizar la indemnidad frente a las represalias, y se considera que existe discriminación por razón de sexo ante cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres (LO 3/2007 art.9).

La prohibición de discriminación abarca tanto el acceso al empleo, como las condiciones que durante su desarrollo se establezcan, la lesión de expectativas de derecho legítimas, así como la finalización del contrato. Los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido (TSJ Cataluña 13-9-05, EDJ 144969; TSJ Madrid 3-2-09, EDJ 96545; TSJ Las Palmas 20-4-09, EDJ 16860

Tipos de discriminación directa

La discriminación directa puede ser abierta o encubierta. Un ejemplo de discriminación abierta podría ser la prohibición de presentarse las mujeres a determinados puestos de trabajo o que no reúnan determinadas condiciones físicas que no son necesarias para el desempeño del mismo.

La discriminación directa encubierta es cuando la dirección empresarial tiene como objetivo la discriminación aunque aunque la diferencia de trato se reviste bajo una causa o terminología neutra (TCo 198/1996).

Y los hombres ¿sufren discriminación?

En un primer momento, el Tribunal Constitucional interpretó el principio de igualdad en el sentido de que toda desigualdad debía entenderse prohibida (TCo 145/1991). Dentro de esta concepción formalista  en la que el sexo no puede dar lugar a regulaciones o tratamientos diferenciados se enmarca la que se ha denominado jurisprudencia constitucional del varón discriminado, pues la mayor parte de los pronunciamientos eran favorables al varón demandante del amparo. De este modo se reconoció el derecho de los ATS varones a no ser discriminados en el salario y en las demás condiciones laborales frente a las ATS femeninas, al realizar idéntico trabajo y poseer la misma cualificación profesional (TCo 81/1982 y 98/1983). Esta misma línea de equiparación de condiciones se manifiesta en relación a una regulación de descansos y retribución de horas extraordinarias (TCo 38/1986); y en relación a la exigencia de mayores requisitos a los viudos que a las viudas para que pueda percibirse la pensión de viudedad (TCo 103/1994; 104/1983).

Supuestos de diferencia en los que no existe discriminación

Se considera que no es discriminatorio por razón de sexo un régimen de baja por enfermedad que prevea, tanto para las trabajadoras de baja antes del permiso de maternidad  por una enfermedad ligada a su embarazo, como para los trabajadores de baja por cualquier otra enfermedad, una reducción de la retribución  a partir del momento en que la baja es superior a cierta duración, a condición de que:
– por un lado, la trabajadora reciba el mismo trato que un trabajador de baja por enfermedad, y;
– que, por otro, el importe de las prestaciones abonadas no quede reducido a tal punto que ponga en peligro el objetivo de protección de las trabajadoras embarazadas; ni una regla de un régimen de baja por enfermedad que prevea la imputación de las ausencias por enfermedad a un número total máximo de días de baja por enfermedad retribuidos al que tiene derecho cualquier trabajador en un período determinado, ya sea una enfermedad ligada al embarazo o no, a condición de que la imputación de las bajas por una enfermedad ligada al embarazo no tenga por efecto que, durante la baja incluida en esta imputación después del permiso de maternidad, la trabajadora perciba prestaciones inferiores al importe mínimo al que tenía derecho en el período de enfermedad simultáneo al embarazo (TJCE 8-9-05 asunto C-191/03).

El trato diferenciado, para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, igual para todos los supuestos ( TCo 52/1987 ; 136/1987 ; 177/1993 ; TS 27-11-91, EDJ 11279 ; 28-1-93, EDJ 612 ; 22-1-96 , EDJ 52457 ; 22-7-97, EDJ 5084 ).

No es contrario cuando la diferencia es razonable de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre los que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, o las distintas actividades laborales o profesionales respondiendo a las peculiaridades de cada una de ellas ( TS 31-10-01, EDJ 47831 ; 27-9-00, EDJ 33430 ); los que derivan del contenido de los actos de trabajo, de la intensidad o duración del mismo, de la calidad de su realización, de los factores circunstanciales del medio de trabajo que influyen en la penosidad o peligro de su ejecución o en el esfuerzo laboral, o de las propias necesidades del trabajador ( TS 12-11-13, EDJ 288911 ).

La maternidad como causa de discriminación directa

En el caso de una mujer que se presentó a una plaza de profesor y que no fue elegida por estar embarazada en el momento de la selección. Se considera que la negativa a contratar a una candidata por causa de embarazo sólo puede oponerse a las mujeres y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo (TJUE 8-11-90 asunto Dekker, 177/88).

Normativa nacional que priva a una mujer del derecho a ser calificada y, en consecuencia, de poder beneficiarse de una promoción profesional, por haber estado ausente de la empresa debido a un permiso por maternidad (TJUE 30-4-98 Thibault asunto C-136/95).

Despido de una trabajadora, contratada por tiempo indefinido, producido al enterarse el empleador de que estaba encinta. La empresa alegó que la había contratado con el fin específico de sustituir a otra trabajadora durante el descanso por maternidad. La respuesta del Tribunal fue que la resolución de un contrato por tiempo indefinido a causa del embarazo de la trabajadora no puede justificarse por el hecho de que la empleada se encuentre, con carácter meramente temporal, en la imposibilidad de efectuar el trabajo para el que fue contratada (TJUE 14-7-94, asunto Webb C-32/93).

Despido de una trabajadora, producido durante la gestación y motivado por ausencias debidas a incapacidad laboral derivada del embarazo. El Tribunal declara que de las disposiciones de las directivas sobre no discriminación por razón de sexo se desprende que el despido de una trabajadora  por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo (TJUE 30-6-98, asunto Brown, C-394/96).

No contratar a trabajadoras embarazadas que habitualmente sí que lo venían siendo en periodos precedentes mediante  contratos temporales . El Tribunal consideró que (TJUE 4-10-01, asunto Jiménez Melgar, C-438/99) la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada esté motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación directa por razón de sexo. Siguiendo el criterio establecido, entre otras, en la TJUE 3-2-00 asunto Mahlburg C-207/98.

Falta de reconocimiento a una trabajadora que se encontraba en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad (TJUE 16-2-06, asunto Sarkatzis Herrero C-294/04 ).

Excluir de una subida salarial por el hecho del embarazo (TJUE 13-2-96, asunto C-342/93 ; 30-3-04, asunto C-147/02 ) y la reducción de una paga extraordinaria que tiene como finalidad retribuir retroactivamente el trabajo realizado durante el año, en proporción al tiempo de descanso por maternidad (TJUE 21-10-99).

Posibilidad de destituir a un miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital sin ninguna limitación, cuando la persona interesada tiene la condición de trabajadora embarazada (TJUE 11-11-10, C-232/09 ).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha sido asumida por los tribunales españoles . Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la prohibición de discriminación por razón de sexo constituye un límite al ejercicio de la libertad empresarial de contratación, también aplicable en la fase de acceso al empleo, como ocurre cuando se produce la negativa a la contratación de un trabajador o un grupo de trabajadores basada únicamente en la concurrencia de un factor de discriminación (TCo 41/1999; 173/1994).

También la doctrina de suplicación ha reiterado que el embarazo no puede ser causa de no contratación  o de postergación  del derecho de la trabajadora a acceder a un empleo. Así se ha declarado que el embarazo de la trabajadora no justifica que se la postergue en el acceso al trabajo al que tiene derecho por su posición en la bolsa de trabajo , pudiendo adoptar la empresa las medidas necesarias para evitar los riesgos laborales que se deriven de dicha situación, pero en ningún caso impedirle el acceso al trabajo (TSJ Baleares 25-3-13, Rec 486/12). En sentido contrario se había manifestado, sin embargo, también doctrina judicial en relación a una trabajadora que al momento de ser llamada en la bolsa de trabajo se encontraba con licencia por maternidad, motivo por el cual no fue contratada, no apreciando conducta discriminatoria en la empresa (TSJ Galicia 9-12-98, EDJ 36952).

La libertad de contratación no ampara la exclusión de la mujer gestante  precisamente por causa del embarazo. Se cuestiona en este caso si la trabajadora está obligada a comunicar su embarazo  a la empresa que pretende contratarla y la sentencia señala que el embarazo permanece en el ámbito del derecho a la intimidad de la mujer trabajadora de manera que no le es exigible informar del mismo al empresario. Concluye la sentencia señalando que de haber conocido la empresa el estado de la trabajadora , ello no le hubiera legitimado para rechazar su contratación por este motivo ni siquiera teniendo en cuenta los requerimientos de esfuerzo del puesto de trabajo, ni la escasa duración del contrato. Por el contrario, la obligación empresarial en tal caso habría sido la de proceder a la evaluación de los riesgos  conforme la LPRL art.26, adoptando en su caso las medidas necesarias, o incluso las condiciones de trabajo. Tampoco la breve duración del contrato puede ser un pretexto para dar por buena la decisión empresarial de no contratar (TSJ Madrid 18-5-00, Rec 1078/00), Destacando el pronunciamiento relativo a un supuesto en el que a la trabajadora embarazada no se le respetó su preferencia en la bolsa de trabajo (TSJ Sevilla 10-7-02, Rec 2071/01).

Respecto al desistimiento durante el período de prueba en el caso de una trabajadora embarazada ver (nº 5885).

Excepciones específicas a la jurisprudencia del TJUE las constituyen los siguientes pronunciamientos de la doctrina judicial española:

Los que consideran que no constituye discriminación la no contratación de una embarazada para un puesto con riesgo de exposición a sustancias radioactivas (TSJ Galicia 20-9-02) o;

Un supuesto peculiar en esta línea de problemas es el relativo a una trabajadora que había participado en una convocatoria para ocupar un puesto de trabajo que exigía ser mayor de 18 años y estar desempleada y fue preterida en favor de otros desempleados menores de esa edad (TSJ C.Valenciana 22-10-98, EDJ 65408).

Denegación de adjudicación de vacante a mujer de baja por maternidad

La resolución del Instituto Nacional de Estadística (INE) que impidió la incorporación a una plaza obtenida en proceso selectivo a una mujer que se hallaba en situación de baja por maternidad, vulnera el derecho a la no discriminación por razón de sexo. TCo 108/2019.

Ejemplos de discriminación directa entre hombres y mujeres

Algunos supuestos de discriminación directa se producen cuando:

  • Se aplican diferentes escalas salariales para hombres y mujeres si ambos realizan un mismo trabajo (TCo 286/1994).
  • Se fijan diferentes límites de edad para la jubilación de hombres y mujeres, lo que repercute en el cálculo de la pensión de empresa (TJCE 14-12-93, Moroni, C-110/91; 28-9-94, Nielke Gerda, C-28/93).
  • Se apreció discriminación directa en el hecho de que las mujeres que trabajaban en el departamento de producción recibieran una retribución inferior a la de sus compañeros varones y, en consecuencia, les reconoció el derecho a la misma remuneración que aquéllos (TCo 286/1994).
  • Es una discriminación directa por razón de sexo la minoración retributiva de una médico residente que, por adaptación de su puesto de trabajo durante el embarazo y la lactancia, deja de realizar guardias médicas, ya que de haberse suspendido el contrato por los mismos motivos tal minoración no se hubiese producido (TS 24-1-17, EDJ 11105) o la práctica empresarial de computar como ausencias la baja maternal y la baja por riesgo durante el embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los distintos incentivos (TS 10-1-17, EDJ 1737).
  • Cuando un empresario otorga, sin estar contractualmente obligado a ello, ventajas especiales  en materia de transporte a sus antiguos empleados de sexo masculino jubilados , dicha circunstancia constituye una discriminación directa respecto a sus antiguas empleadas a las que no se les otorgan las mismas ventajas (TJCE 9-2-82, Garland, 12/81). Sin embargo, no es discriminación por razón de sexo, sino a causa de la orientación sexual, cuando se excluye tanto a las mujeres como a los hombres que convivan con personas del mismo sexo, pudiéndose aplicar la Dir 2000/78/CE (TJCE 17-2-98, Grant, C-249/96).
  • Es discriminatorio que la empresa excluya por completo a las trabajadoras que disfruten de su permiso parental del pago de una gratificación de navidad de carácter voluntario y concedida como una prestación excepcional, sin tomar en consideración el trabajo realizado durante el año en que se concede la gratificación, ni los períodos de descanso por maternidad en los que está prohibido el trabajo, cuando dicha gratificación tiene la finalidad de retribuir retroactivamente el trabajo realizado durante ese año (TJCE 21-10-99, Lewen, C-333/97).
  • Respecto de la discriminación directa en los convenios colectivos se ha considerado que la creación de una categoría exclusivamente de trabajadoras (en este caso para prestar servicios de limpieza a tiempo parcial) no constituye en sí una discriminación directa de las mujeres, procede señalar, no obstante, que la posterior introducción de un trato desfavorable en relación con esa categoría, ya sea relativo a la igualdad de trato o de retribución, puede llegar a constituir tal discriminación (TJUE 10-3-05, asunto Nikoloudi C-196/02, de acuerdo con la Dir 76/207/CEE art.2
  • También se ha considerado discriminación directa por razón de sexo , respecto de una categoría profesional de trabajadoras de servicio de limpieza siempre contratadas a tiempo parcial, la exigencia de supeditar la aplicación de ciertos convenios al personal estatutario; condición sólo alcanzable por quien hubiera trabajado a tiempo completo (TJUE 11-9-03, asunto Steinicke C-77/02).

Normas

  • L 62/2003 art.28.1.b
  • LO 3/2007 art.6
  • LO 3/2007 art.9.
  • Dir 2000/78/CE
  • Dir 2000/43/CE 
  • Dir 2006/54/CE

Sentencias

  • TCo 103/1994
  • TCo 104/1983
  • TCo 108/2019
  • TCo 145/1991
  • TCo 166/1988 
  • TCo 173/1994
  • TCo 198/1996
  • TCo 286/1994
  • TCo 38/1986
  • TCo 41/1999
  • TCo 81/1982
  • TCo 104/1983
  • TCo 98/1983
  • TJCE 14-12-93, Moroni, C-110/91 
  • TJCE 17-2-98, Grant, C-249/96
  • TJCE 21-10-99, Lewen, C-333/97
  • TJCE 8-9-05 asunto C-191/03
  • TJCE 28-9-94, Nielke Gerda, C-28/93
  • TJUE 10-3-05, asunto Nikoloudi C-196/02
  • TJUE 11-11-10, C-232/09
  • TJUE 11-9-03, asunto Steinicke C-77/02
  • TJUE 13-2-96, asunto C-342/93
  • TJUE 14-7-94, asunto Webb C-32/93
  • TJUE 16-2-06, asunto Sarkatzis Herrero C-294/04
  • TJUE 21-10-99
  • TJUE 27-2-03, asunto Busch C-320/01
  • TJUE 30-3-04, asunto C-147/02
  • TJUE 30-4-98 Thibault asunto C-136/95
  • TJUE 30-6-98, asunto Brown, C-394/96
  • TJUE 3-2-00 asunto Mahlburg C-207/98
  • TJUE 4-10-01, asunto Jiménez Melgar, C-438/99
  • TJUE 8-11-90 asunto Dekker, 177/88
  • TS 10-1-17, EDJ 1737
  • TS 24-1-17, EDJ 11105
  • TSJ Baleares 25-3-13, Rec 486/12
  • TSJ C.Valenciana 22-10-98, EDJ 65408
  • TSJ Cataluña 13-9-05, EDJ 144969
  • TSJ Galicia 20-9-02
  • TSJ Galicia 9-12-98, EDJ 36952
  • TSJ Las Palmas 20-4-09, EDJ 16860
  • TSJ Madrid 18-5-00, Rec 1078/00
  • TSJ Madrid 3-2-09, EDJ 96545
  • TSJ Sevilla 10-7-02, Rec 2071/01

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Categorías
Ir arriba
Compartir
Twittear
Compartir
Pin