Discriminación directa por razón de sexo ¿es posible?

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En principio se podría pensar que ya situados en el siglo XXI, y en una sociedad desarrollada, no cabe cuestionar la existencia de la discriminación directa por razón de sexo. Exceptuando, claro está, el sistema de la sucesión a la corona. No obstante, veremos que no se pueden lanzar fuegos artificiales festejando una igualdad en el mercado laboral que todavía no existe. Sí, las mujeres son discriminadas de forma directa ¿quieres saber más? 

Discriminación directa

¿Qué es la discriminación directa por razón de sexo?

La discriminación directa por razón de sexo es la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable (art. 6 LOIMH). Así, constituyen discriminaciones directas por razón de sexo, sin ser las únicas, las siguientes:

  • Órdenes de discriminar. 
  • Los tratamientos peyorativos si se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona. Por ejemplo, en las discriminaciones fundamentadas en el embarazo y el parto
Evangelina firmó un contrato para sustituir las vacaciones de verano en el INSS como Auxiliar de Clínica. El contrato establecía un período de prueba de 15 días. Antes de finalizar el periodo de prueba la actora manifestó que estaba embarazada. Entonces el INSS le comunicó «que dejaba de prestar sus servicios, por no haber superado el período de prueba». La trabajadora solicitó la declaración del despido radicalmente nulo. El tribunal de dio la razón.  Sentencia del Tribunal Constitucional, 166/ 1988, de 26 de septiembre.
 
«La protección de la mujer no se limita a su condición biológica durante el embarazo y el parto». Además, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias de la empresa. Sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña 13 de septiembre de 2005.
 
Despido de una trabajadora, contratada por tiempo indefinido, producido al enterarse la empresa de que estaba embarazada. La empresa alegó que la había contratado para sustituir a otra durante el descanso de maternidad. El Tribunal concluyó que la resolución de un contrato a causa del embarazo no puede justificarse en el hecho de que la empleada se encuentre de forma temporal imposibilitada para realizar el trabajo para el que fue contratada. TJUE 14-7-94, asunto Webb C-32/93.
  • Represalias. Es decir, cualquier trato adverso o efecto negativo sobre una persona como consecuencia la queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso dirigidos a evitar la discriminación y reclamar el trato en igualdad. (LO 3/2007 art.9).

Índice de contenidos

¿Cuándo se puede producir la discriminación directa por razón de sexo?

La discriminación directa se puede producir en cualquier fase de la relación laboral. Así, la prohibición de discriminación directa por razón de sexo se puede producir en:

El acceso al empleo

Algunos casos en los que se ha producido discriminación directa por razón de sexo en el acceso al empleo son:
El embarazo no puede ser causa de no contratación o de retraso en el acceso al empleo. Se ha declarado que el embarazo de la trabajadora no justifica el retraso en el acceso al empleo derivado de su posición en la bolsa de trabajo. Las empresas deben de adoptar las medidas necesarias para evitar los riesgos laborales, pero no impedir el acceso al trabajo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 25-3-13
 
Una mujer que se presentó a una plaza de profesor y no fue elegida por estar embarazada. Se considera que la negativa a contratar a una candidata por causa de embarazo sólo puede oponerse a las mujeres. Por tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo. TJUE 8-11-90 asunto Dekker, 177/88
 
La falta de renovación de un contrato de duración determinada motivada por el embarazo, constituye una discriminación directa por razón de sexo. TJUE 4-10-01, asunto Jiménez Melgar, C-438/99
 
Desde 1988 la empresa FASA-RENAULT contrataba personal eventual de escasa cualificación exclusivamente de sexo masculino para prestar servicios en los talleres y cadenas de producción. El Tribunal determinó que la prohibición de discriminación es también un límite a la libertad de contratación de la empresa. Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1999; 173/1994.
 
No reconocer a una trabajadora, que se encontraba en permiso de maternidad, los mismos derechos que a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección. Se había aplazando la toma de posesión hasta la finalización del permiso de maternidad, sin tener en cuenta de dicho permiso para el cómputo de su antigüedad. TJUE 16-2-06, asunto Sarkatzis Herrero C-294/04 

Las retribuciones

Posiblemente en la percepción de salarios y otras retribuciones es dónde se encuentran discriminaciones de forma más frecuente. Algunos ejemplos son: 
Existe discriminación cuando se aplican diferentes escalas salariales para hombres y para mujeres si todos realizan un mismo trabajo. «Se declarara el derecho del personal femenino que presta sus servicios en la factoría de Aguilar de Campóo (Palencia) en el departamento de envasado, empaquetado y acabado, con categorías de Oficial 1ª, Oficial 2ª y Ayudantes, a percibir igual retribución salarial que las mismas categorías que prestan sus servicios en el departamento de producción, por considerar que existe discriminación por razón de sexo. Sentencia del Tribuanal Constitucional 286/1994.
 
Es una discriminación directa por razón de sexo la minoración retributiva de una médico residente que, por adaptación de su puesto de trabajo durante el embarazo y la lactancia, deja de realizar guardias médicas. , Se reconoce el derecho a percibir el plus por las guardias que había dejado de realizar durante el embarazo. Sentencia del Tribunal Supremo 24-1-17
 
Es una discriminación directa por razón de sexo la práctica empresarial de computar como ausencias la baja maternal y la baja por riesgo durante el embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los distintos incentivos. Sentencia del Tribunal Supremo 10-1-17.
Es discriminatorio que la empresa excluya por completo a las trabajadoras que disfruten de su permiso parental del pago de una gratificación de navidad de carácter voluntario. La causa es que no se ha tomado en en consideración los períodos de descanso por maternidad. TJCE 21-10-99, Lewen, C-333/97.
 
Excluir de una subida salarial por el hecho del embarazo. TJUE 13-2-96, asunto C-342/93.

La promoción profesional

Constituyen discriminaciones directas por razón de sexo:
Privar a una mujer del derecho a beneficiarse de una promoción profesional por haber estado ausente de la empresa debido a un permiso por maternidad. TJUE 30-4-98 Thibault asunto C-136/95.  
 
El tiempo de excedencia voluntaria por cuidado de familiares es computable a efectos de antigüedad, promoción profesional y derechos en el Régimen de Seguridad Social que les sea aplicable. Esta situación debe de considerarse similar a la del servicio activo. Otra consideración es discriminatoria. Sentencia del Tribunal Supremo, 17 de diciembre de 2020.
 

La lesión de expectativas legítimas de derechos

Además de las discriminaciones en la política retributiva de las empresas, también encontramos discriminaciones en otras condiciones laborales: tipos de contrato, posibilidades de accenso o promoción profesional, acceso a la formación, renovación de contratos, transformación de contratos temporales en indefinidos o de jornada parcial a jornada a tiempo completo, etc.  
Posibilidad de destituir a un miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital cuando la persona interesada tiene la condición de trabajadora embarazada. TJUE 11-11-10, C-232/09.

La finalización del contrato

También después de la finalización del contrato de trabajo se pueden producir discriminaciones. 
Rebajar la indemnización por despido al las personas que han permanecido en situación de excedencia para el cuidado de un hijo. Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, 3 de febrero de 2009.
 
Se fijan diferentes límites de edad para la jubilación de hombres y mujeres, lo que repercute en el cálculo de la pensión de empresa. TJCE 14-12-93, Moroni, C-110/91.
 
Cuando un empresario otorga, sin estar contractualmente obligado a ello, ventajas especiales en materia de transporte a sus antiguos empleados de sexo masculino jubilados, dicha circunstancia constituye una discriminación directa respecto a sus antiguas empleadas a las que no se les otorgan las mismas ventajas. TJCE 9-2-82, Garland, 12/81

¿Qué ocurre si existe discriminación directa?

Los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido. 

Generalmente no se actúa de oficio por los organismos, entidades o instituciones a las que le corresponde garantizar la existencia del principio de igualdad. Lo más común es que sea la persona afectada la que reclame ante la Inspección de Trabajo o la jurisdiscción social.

«Declaramos nulo el despido y condenamos a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 37,56 , y al abono de 6.000 en concepto de indemnización por daños morales«. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, 20 de abril de 2009.

¿Cuándo no existe discriminación aunque haya un trato diferenciado?

El trato diferenciado, para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas. Por ejemplo, no tienen porque constituir discriminación las diferencias que derivan de:

  • La clase de trabajo.
  • El rendimiento, la calidad o el esfuerzo.
  • La penosidad, el peligro u otras circunstancias de su realización.
  • La capacidad económica de la empresa.
  • La fuerza o capacidad negociadora de las partes contratantes.
  • Las exigidas por las peculiaridades de las actividades laborales o profesionales.
  • Las causadas por las propias necesidades de las personas trabajadoras.
«Se alegaban diferencias salariales pero no se llegó a acreditar discriminación retributiva por ser representante sindical». Sentencia del Tribunal Supremo, 31 de octubre de 2001. 
 
«La desigualdad en las comisiones percibidas por un grupo de trabajadores no se debe exclusivamente a la fecha de ingreso en la empresa, sino a un cambio de legislación tributaria que dio origen a un complemento especial compensatorio de pérdida económica a quienes prestaban servicios con anterioridad a la modificación». Sentencia del Tribunal Supremo, 27 de septiembre de 2000.

2 comentarios en “Discriminación directa por razón de sexo ¿es posible?”

  1. Mi pregunta es en el ámbito de lo simbólico y me gustaría conocer su opinión al respecto:
    el lema universitario: «por la realización plena del hombre», ? es considerado una forma de discriminación directa?
    Gracias de antemano por la atención a la consulta

    1. Habría que situar el lema en un contexto determinado; pero en principio no tiene porque ser discriminatorio el lema, ni directo ni indirecto.
      Sería importante analizar qué se entiende por «realización plena del hombre». Lo discriminatorio no es el concepto sino el significado que pueda tener el mismo.

      https://induccionuabc.wordpress.com/2020/07/30/canto-y-simbolos-universitarios/
      Cuando he leído el lema que has indicado, he pensado que se refería exclusivamente a los hombres, sin incluir a las mujeres. Ahora creo que no es así.
      En el ejemplo del enlace anterior, en cambio, se utiliza el genérico masculino para englobar a mujeres y hombres.
      Si fuera así no sería discriminatorio, pero efectivamente, al nombrar sólo a los hombres se invisibiliza a las mujeres.
      Y dado que las circunstancia de unos y otras -también en el ámbito universitario- pueden ser diferentes, al utilizar el génerico masculino para nombrar a las mujeres las circunstancias e intereses de éstas no se ven.

      Es este «no ver» a las mujeres lo que puede dar lugar a discriminaciones; porque cuando con acciones concretas se intenta alcanzar la plena realización de los hombres, puede ocurrir que al no tener en cuenta a las mujeres, estás no sólo no la alcanzan la plena realización, sino que se las relega.

      Es importante aplicar la perspectiva de género al lema ·por la realización plena del hombre». ¿qué hombre?¿heterosexual y blanco?¿cómo se va a alzancanzar la plena realización?¿es posible que con esas acciones o medidas las mujeres también alcancen la «plena realización»?¿tiene el mismo sentido para mujeres y para los hombres «plena realización»?

      Espero que te sirvan de ayuda mis comentarios. Muchas gracias por tu interés.

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