Discriminación en el acceso al empleo ¡cuando no contratan por ser mujer!

discriminación en el acceso al empleo

Discriminación en el acceso al empleo por razón de género

Índice de contenidos

Prueba de la discriminación en el acceso al empleo

(LRJS art.96)

La inversión de la carga de la prueba, propia de todos los supuestos en que se invoque discriminación , presenta unos perfiles específicos cuando se trata de acontecimientos que han tenido lugar en los estadios previos a la contratación.

El desconocimiento por parte del trabajador del empresario y del marco en el que se desenvuelve la vida de la empresa, dificultan incluso que pudiera subjetivizar haber sido víctima  de un trato discriminatorio . Además la insoslayable libertad que tiene el empresario para contratar con quien estime mas adecuado es un argumento de peso que justificaría su conducta. El trabajador aunque sepa que no ha sido finalmente contratado , difícilmente conoce la causa de su no contratación, esto es, no sabe si no responde a motivos vinculados a sus méritos y/o capacidad, o a ser portador de una seña identitaria que le coloca en una posición mas desfavorecida al momento de la contratación. No obstante, superado ese escollo, si el trabajador adquiere conciencia  de que su no contratación es debida a estos motivos, la dificultad se acrecienta al momento de probarlo. Lo habitual  es que no  se cuente con una prueba directa  de la existencia de un comportamiento discriminatorio, testigos que así lo conocieran, documentos que lo revelaran etc.

Esta carencia puede suplirse con dos técnicas probatorias específicas que pueden llevar al juez a considerar que concurren indicios de un proceder contrario al principio de igualdad de trato:

  1. Prueba estadística. A través de ella se puede verificar la existencia de una importante desproporción entre el número de integrantes de un subcolectivo definido por detentar una determinada seña identitaria, por ejemplo pertenencia a la raza negra o ser del sexo femenino, dentro del colectivo de personas susceptibles de ser contratadas y las personas que efectivamente integran la empresa compuesto mayoritariamente por personas de raza blanca o del sexo masculino. De producirse unos resultados insólitamente desproporcionados, se estaría aportando un indicio demostrativo de una práctica discriminatoria(TJUE de 13-1-04, asunto Allonby, C-256/01). La prueba estadística permite, en la práctica, aportar elementos objetivos que apoyan la alegación de discriminación en la contratación y en el acceso al empleo (TSJ País Vasco 30-1-01, Rec 3009/00; TSJ Cantabria 14-11-05, EDJ 187659).
  2. Test de situación. Éstos consisten en presentar a un empleador dos candidatos idénticos en sus capacidades y méritos, sólo diferenciados por una seña identitaria concreta, por ejemplo, edad, raza o cualquier otra y repetir el procedimiento en ocasiones sucesivas, de modo que si siempre se elige a la persona de una determinada raza o a la de una determinada edad, se puede con ello presentar un indicio de selección discriminatoria, lo que obligaría al empleador a demostrar que su elección se debió a motivos razonables ajenos a esos propósitos.

Precisiones 

1)  El trabajador que alega de forma verosímil  haber sido objeto de una discriminación en el acceso al empleo no tiene derecho a reclamar del empleador información referida a otros candidatos. Sin embargo, la denegación total del acceso a dicha información puede constituir un indicio para acreditar los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta (TJUE 19-4-12, Asunto Galina Meister, C-415/10).

2)  La prueba estadística  aporta un indicio de discriminación que puede ser desvirtuado por la empresa acreditando razones objetivas y proporcionadas. Así se ha justificado  el trato desigual en el marco de un panorama indiciario fundado en datos estadísticos en relación a la baja contratación femenina con base en las siguientes circunstancias de innegable trascendencia (TSJ Madrid 7-4-08, Rec 5346/07):

  1. Que la demanda de empleoen la actividad a que se dedica la mercantil traída al proceso era hasta hace pocos años, por el motivo que fuere, mayoritariamente masculina.
  2. Que en aquellos cantones donde existen vestuarios para mujeres, también éstas prestan servicios e, incluso, en alguno de ellos lo hacen de manera exclusiva.
  3. Finalmente, que una parte de la plantilla de la demandada no fue contratada directamente por ésta, sino en aplicación de la obligación de subrogaciónrespecto de su anterior empleador -empresa saliente- impuesta por la norma sectorial general, mandato que en el sector en cuestión rige tiempo ha y al que se remite expresamente el CCol de sector de limpieza aplicable.

A ello se añaden otros dos hechos igualmente significativos:

  1. Que no consta que la empresa haya impartido instrucciones u órdenespara favorecer a un sexo frente a otro en la celebración de nuevas contrataciones.
  2. Que, desde que le fue adjudicado el servicio de limpieza pública, algunos de los cantones en que se organiza territorialmente la empresa han incrementado el número de mujerescontratadas laboralmente.

 3)  Son nulas tanto las actuaciones empresariales discriminatorias , bien sean directas, como no contratar a una trabajadora por su situación de embarazo, o indirectas, como exigir, entre las condiciones de acceso a un empleo, una determinada titulación que, por razones socio-económicas, un determinado colectivo no puede poseer; o estar comprendido en un tramo de edad determinado sin justificación objetiva y razonable (TSJ Cataluña cont-adm 10-11-06, EDJ 319761). También se considera discriminatorio eclarar públicamente que, por exigencias de la clientela, no se va a contratar a los trabajadores de determinado origen étnico o racial, supone una discriminación directa. Las sanciones, que deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, pueden incluir una indemnización a la víctima (TJUE 10-7-08, asunto Feryn C-54/07 ).

 4) Es legítima la solicitud previa a la contratación del certificado de delitos de naturaleza sexual a aquellos trabajadores que ejerzan profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores (LO 1/1996 art.13.5).

 5)  Cuando dos candidatos, un hombre y una mujer, se encuentran en igualdad de méritos y capacidades para acceder a un puesto, y el CCol prevé medidas de acción positiva a favor de las mujeres, en la valoración de los candidatos ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo de infrarrepresentación femenina, pues permite detectar discriminaciones indirectas (TSJ Las Palmas 25-7-17, EDJ 211784).

 Garantía de indemnidad 

(Const art.24)

Es necesario proteger al trabajador que reclama por vulneración de su derecho a no ser discriminado contra las eventuales y que sufre represalias empresariales, tal y como se vio que sancionaba la propia administración cuando se constataba este tipo de conducta (nº 3177).

En nuestro derecho interno la garantía de indemnidad forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con carácter general, la garantía de indemnidad, prohíbe cualquier represalia empresarial desfavorable para el trabajador que hubiera reclamado judicialmente  para que se le reconocieran derechos que considera que le asisten en el cumplimiento, en este caso, del principio de igualdad (TCo 87/2004). De hecho, cualquier sanción o represalia empresarial, por su carácter ilegítimo y contraria a un derecho fundamental queda afectada de nulidad radical (TCo 87/2004; 38/2005; 1/1998; 134/1994).

 Vulnera también la garantía de indemnidad las represalias adoptadas no sólo como consecuencia de las acciones judiciales emprendidas por el trabajador, sino también cuando son respuesta a acciones previas a las judiciales tendentes a poner de manifiesto la situación irregular o la vulneración de un derecho y la intención de ponerla freno. Así, por ejemplo, atenta contra la garantía de indemnidad:

– La represalia empresarial contra el trabajador que presenta una denuncia a la inspección de trabajo (TCo 120/2006 ; 138/2006 ; 7/1993 ; TSJ Las Palmas 28-4-06, EDJ 78932).

– La represalia empresarial contra el trabajador que envía una carta  a la empresa a través de su abogado  en la que se pusiera de manifiesto la situación discriminatoria de su cliente y la intención de emprender acciones legales futuras si la situación no variase (en este sentido ampliador ver TCo 55/2004).

– Cuando la empresa ofrece a los trabajadores continuar un año si renunciaban  a las cláusulas contractuales que mejoraban sus indemnizaciones, incluyéndoles en caso contrario en un despido colectivo (TS 10-2-15, EDJ 37719).

– La represalia por el ejercicio  legítimo de los derechos a la tutela judicial efectiva y de huelga (TCo Pleno 75/2010 ).

No obstante, la formulación de cualquier denuncia o demanda previa contra la empresa no garantiza, sin más, el blindaje frente a un despido (TCo 196/2000 , 197/2000 , 199/2000 ). Así, se ha denegado el amparo y se ha considerado que no vulnera  la garantía de indemnidad

– El despido objetivo de una trabajadora que previamente se había opuesto judicialmente a una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Supuesto en que se acreditó la causa económica que fundamentaba el despido objetivo que se consideró desvinculado de todo propósito vulnerador de la garantía de indemnidad (TCo Pleno 183/2015 con voto particular).

– Cuando el contrato ya se ha extinguido, pues en ese caso ninguna represalia puede tomar el empresario contra el trabajador dentro del ámbito de relación inexistente contra quien no es su empleado, ni tiene pleito pendiente con él (TS 9-3-07, EDJ 23375);

– Cuando el despido es notificado tras demanda por cesión ilegal, pues la verdadera causa de la extinción es la finalización de la contrata (TS 26-10-16, EDJ 202737).

Precisiones 

1)  Vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad  el despido que trae consecuencia en la reclamación previa a la vía judicial planteada por una trabajadora nueve días antes solicitando que se reconociera precisamente el carácter laboral de su contratación (TS unif doctrina 27-4-16 , EDJ 78250).

2)  Vinculando la garantía del indemnidad con el derecho al empleo se ha señalado que es discriminatorio excluir de las listas de espera para nuevas contrataciones a quienes hubieran formulado reclamaciones laborales en contrataciones anteriores (TSJ Cataluña 15-5-96; TSJ Canarias 5-2-99, EDJ 84365).

 Supuestos concretos de discriminación en el acceso al trabajo 

En este apartado se analiza más detenidamente algunas causas de discriminación en el acceso al empleo. En concreto se abordan las siguientes:

  1. Discapacidad
  2. Edad
  3. Nacionalidad
  4. Parentesco
  5. Sexo
  6. Discapacidad 

Tanto el Derecho internacional  (Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad), como el derecho de la UE (Dir 2000/78/CE), como el Derecho nacional  (la cláusula abierta de la Const art.14 y expresamente el ET art.17.1) prohíben la discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad y promueven medidas de acción positiva.

A efectos de la protección frente a este tipo de discriminación, es preciso señalar que el concepto de discapacidad  -a la luz del derecho de la UE y la Convención de Naciones Unidas- se refiere a una condición causada por una enfermedad  diagnosticada médicamente como curable o incurable , siempre que tal enfermedad acarree una limitación  de larga duración derivada de tales dolencias físicas, mentales o psíquicas  que, al interactuar con diversas barreras, puede suponer un obstáculo para que la persona de que se trate participe de forma plena en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (TJUE 11-4-13, Asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11).

Se trata de un concepto distinto del de enfermedad,que no se puede considerar discriminatoria (TJUE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05 ). La enfermedad que debe examinarse no es la pura y simple, que no está comprendida en la protección contra la discriminación de la Directiva 2000/78, sino que la única que comprende tal protección es la enfermedad que produce una discapacidad (TSJ Cataluña 15-5-14, EDJ 99124).

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

– una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

– que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

– que tal limitación sea de larga duración (TJUE 11-4-13, C-335/11 y C-337/11).

Al respecto se ha interpretado que una limitación  es duradera cuando a la fecha del hecho causante discriminatorio, la incapacidad del interesado no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o que dicha incapacidad puede prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona (TJUE 1-12-16, C-395/15).

No obstante, el TJUE ha considerado que algunas enfermedades, como la obesidad, podría quedar comprendida en el concepto de discapacidad, a los efectos de la Directiva, siempre y cuando de la misma se derive una limitación vinculada a la misma, de carácter duradero, y que al interactuar con diversas barreras pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. De manera que, aunque la obesidad, en cuanto a tal, no goza de protección autónoma, podría considerarse incluida en el ámbito de protección de la Directiva si de la misma se deriva tal discapacidad (TJUE 18-12-14, C-354/13).

De esta forma, una decisión empresarial fundada exclusivamente en la enfermedad  del trabajador no puede considerarse, por sí misma, lesiva de los derechos fundamentales a la integridad física y a la salud, ni considerarse discriminatoria sin la concurrencia de un elemento  adicional de segregación  o estigmatización (TCo 62/2008; TS 22-9-08, EDJ 203681; 12-7-04, EDJ 147910; 29-1-01, EDJ 1034; 23-5-05, Rec 2639/04; 22-1-08, Rec 3995/06). También se ha considerado discriminatorio cuando conecta con otra causa de discriminación como la mencionada discapacidad o el sexo  (cuando la enfermedad está conectada con el embarazo TCo 17/2007). En suma, con la excepción de tales supuestos, con carácter general, la enfermedad no es causa de discriminación (TS unif doctrina 3-5-16, EDJ 75321).

Precisiones 

Respecto a la aplicación de la consideración de limitación duradera , por una parte, se ha entendido nulo por discriminación y no improcedente el despido de una trabajadora tras un largo período de incapacidad temporal y habiendo solicitado el reconocimiento de un grado de discapacidad (TSJ Madrid 8-3-17, EDJ 51458). Así, se consideró enfermedad asimilada a discapacidad:

– el trastorno depresivo grave que mantuvo a la trabajadora un año en situación de incapacidad temporal, por considerarse limitación de larga duración (TSJ Galicia 27-5-16, EDJ 120381);

– el comunicado tras habérsele reconocido al trabajador una discapacidad de carácter psíquico y sin prueba de la existencia de causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de sus derechos fundamentales (TSJ C.Valenciana 13-2-07, EDJ 25002);

– el de un trabajador que tras una larga lumbalgia solicita el cambio de puesto por estar limitado para levanta pesos y estar tiempo en bipedestación (TSJ C.Valenciana 8-5-14, EDJ 107079);

– el despido objetivo ya que, a la hora de elegir al trabajador afectado, el empresario tiene la obligación de valorar la situación de discapacidad del elegido, que supone una situación desventajosa que limita de modo importante su reincorporación al mercado de trabajo (TSJ Cataluña 21-7-16, EDJ 185997).

En cambio, no  se consideró discriminatorio:

– el despido de un trabajador en incapacidad temporal, al considerar que al producirse el mismo habían transcurrido solo 1 mes y 23 días desde el accidente, lo que impide que se pueda calificar la baja de duradera (TSJ Cataluña 12-6-17, EDJ 149024);

– una IT por esguince de tobillo, con bajas de proceso corto (TSJ Asturias 14-11-17, EDJ 261255);

– el despido durante la situación de IT, de una trabajadora -junto con otras tres de un equipo de nueve también de baja médica- fundado en la repercusión negativa en el rendimiento laboral, pues no existe un elemento de segregación o tiene como móvil la estigmatización de las personas enfermas (TS 3-5-16, EDJ 75321);

– el despido de una trabajador tras haber estado en IT por depresión grave durante más de 9 meses, y que continuó después del despido (TS 15-3-18, EDJ 37534).

Ajustes razonables en el puesto de trabajo 

(Dir 2000/78/CE art.5;  RDLeg 1/2013 art.2.m, 63 y 66)

Con relación a las personas con discapacidad debe tenerse en cuenta que junto a la obligación genérica de no discriminar, se impone al empresario la realización de los ajustes razonables en el puesto de trabajo y en las condiciones de accesibilidad  de las empresas. Esto significa que los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación . Todo ello, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva  para el empresario. La carga no se considera excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en las políticas nacionales sobre discapacidad (Dir 2000/78/CE art.5). Respecto de esta cuestión es preciso tener en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo  que esta medida implica, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda (TJUE 11-4-13, Asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11). Este criterio puede permitir calibrar el contenido de esta obligación, ciñéndola al caso concreto, a la capacidad económica de la empresa y a las posibles ayudas públicas de las que se pudiera disponer. En concreto, en España para llevar a cabo los ajustes que precisen nuevas contrataciones indefinidas o temporales de las personas con discapacidad el empresario cuenta con las ayudas previstas por el legislador en el RD 170/2004.

En el ámbito nacional se ha considerado que los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad  de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Para determinar si una carga es excesiva se tiene en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa (RDLeg 1/2013 art.64).

Entre dichas medidas de ajuste puede incluirse la reducción del tiempo de trabajo si ello permite al trabajador continuar ejerciendo su empleo, máxime si se considera que las mencionadas en la directiva son orientativas y esta no recoge un listado exhaustivo.

En todo caso, siempre hay que tener en cuenta las dos siguientes circunstancias que deben ser ponderadas (TJUE 11-4-13, asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11):

  1. No se puede obligar a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponiblepara desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo.
  2. Como ya se ha señalado, los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una carga excesiva para los empleadores.

 Precisiones 

1)  Los ajustes razonables están pensados no sólo para los trabajadores discapacitados  que las empresas vendrían obligadas a contratar, sino también para todos aquellos que, ya contratados, desarrollaran una discapacidad. Por otro lado, la naturaleza de las medidas de ajuste que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable el concepto de discapacidad mencionado en el epígrafe anterior (nº 3205). En efecto, las medidas de ajuste son la consecuencia de la discapacidad y no un elemento del propio concepto de discapacidad (TJUE 11-4-13, asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11).

2)  La obligación de no emplear al trabajador en puesto incompatible con su estado es de aplicación tanto en el momento de la prestación de servicios, como cuando la especial sensibilidad sobreviene con posterioridad no obligan a la empresa a crear un «trabajo a la carta» cuando no existen vacantes (TSJ Navarra 25-3-09, EDJ 124370).

 TJUE 11-9-19, C-397/18

Obligación de realizar ajustes razonables 

(Dir 2000/78/CEart.2.1 y 3.1.c)

La no adopción de esos ajustes constituye una transgresión del derecho a igual trato de este colectivo. Esto se infiere de la obligación que tiene el empresario de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo y condiciones de accesibilidad, pues de no llevarse a cabo, el empresario no puede alegar la incapacidad del trabajador para realizar su actividad productiva, argumento que por las mismas razones puede ser llevado al momento de la contratación y así considerarse discriminatorio no contratar a discapacitados si antes no se adoptaron los ajustes razonables para que pudieran prestar servicios con una productividad razonable (TJUE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05).

 Tras los ajustes razonables, obviamente, el empresario viene obligado a no discriminar al trabajador discapacitado:

  1. Constituye discriminaciónla exigencia de superación de una prueba física no necesaria para acreditar la aptitud al puesto de trabajo en cuanto discrimina a las personas discapacitadas (TSJ Sevilla 19-3-02, EDJ 63370).
  2. Sin embargo todo depende de cómo se valore la incidencia de la discapacidad en relación al puesto de trabajo. Se ha considerado que no constituye discriminación:
  3. a) Excluir del acceso al puesto de agente de taquillaa un trabajador con una lesión en la vista que le impide distinguir adecuadamente los colores (TSJ Madrid 20-9-04, EDJ 149986).
  4. b) Denegar el acceso al puesto de conductor de metroa una persona con acortamiento de MID y disminución en la movilidad de cadera (TSJ Madrid 22-10-02).
  5. c) Resolver el contrato durante el periodo de pruebacuando se contrató a la trabajadora conociendo su discapacidad pero luego se advierten limitaciones incompatibles con el desarrollo del puesto de trabajo (TSJ Valladolid 5-6-06, Rec 962/06).

Ver otros supuestos de no cumplimiento de los requerimientos del puesto de trabajo por discapacitados en nº 1402 s.

  1. Edad 

Para que la edad sea motivo de discriminación debe ser superior a la edad mínima para acceder al trabajo  esto es, los 16 años (ET art.6.1). Por tanto no puede invocarse la existencia de discriminación por edad en el acceso al empleo por personas de edad inferior a 16 años.

Desaparecida la posibilidad de pactar cláusulas de jubilación forzosa en los Convenios colectivos (ET disp.adic.10ª) no pueden fijarse edades máximas como condición para el acceso o mantenimiento en el empleo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la edad puede resultar un criterio justificado y razonable de diferenciación. Así sucede, por ejemplo, con las diferencias de trato basadas en la edad cuando están conectadas con condiciones de acceso al empleo, la experiencia profesional o la antigüedad, o el establecimiento de una edad máxima de contratación basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación (Dir 2000/78/CE art.6).

Excepciones a la prohibición de trato desigual 

(ET art.17;  Dir 2000/78/CE art.6)

Por un lado, considerando las especiales dificultades que pueden tener los trabajadores situados en determinados tramos de edad (los más jóvenes o los trabajadores de edad avanzada) para acceder al mercado de trabajo, se permite la utilización de este criterio como medida de acción positiva en el fomento del empleo.

Por otro lado, el empresario cuando trata de forma desigual a los trabajadores por razón de la edad, suele alegar que no existe discriminación, pues la edad en ese caso concreto debe considerarse un requisito profesional esencial y determinante para desarrollar la actividad propia del puesto de trabajo a ocupar (en los términos de la Dir 2000/78/CE art.4.1 y L 62/2003 art.34.2). En otras palabras, que la exigencia por su parte de una determinada edad o el no haberla alcanzado, viene objetiva y razonablemente impuesta por el puesto de trabajo a ocupar.

En este caso, la carga de la prueba  de que así sea corresponderá al empresario. En algunos supuestos planteados sobre esta materia la doctrina judicial ha establecido que:

  1. No es discriminatorio establecer una edad inferior a los 35 años para el ingreso en la empresa cuando se pretende rejuvenecer plantilla (TSJ País Vasco 10-9-02). Tampoco lo es excluir a los mayores de 50 años del despido colectivo, al considerarse que es una medida es conforme a la normativa de Seguridad Social al tratarse de un colectivo mas vulnerable (TS 14-11-17, EDJ 259560).
  2. Sí es discriminatoriopor razón de edad:
  3. a) Cuando no se renueva la contratación de profesores de religión cuando lleguen a una determinada edad (TSJ Cataluña 2-7-02, EDJ 45006).
  4. b) Cuando se fija como requisito para acceder a plaza de estibador portuarioel tener edad inferior a 40 años, aunque no por no estar justificado ese requisito por razón del trabajo a realizar sino por tratarse de una exigencia no prevista en la convocatoria ni en el convenio (TSJ Baleares 23-6-97).
  5. c) Cuando se establece una ayuda escolarcuyos beneficiarios son los empleados menores de 60 años ya que ello implica una desigualdad por la edad, sin razón justificativa alguna puesto que no es que se refiera a jubilados que pudieran tener una justificación por el hecho de no estar en activo, sino simplemente por esa razón de edad (Const art.14; ET art.17; TCo 75/1983; 60/1991; 184/1993; TS 30-12-98, EDJ 30732).
  6. d) Establecer mediante una cláusula del convenio colectivo, un peor tratamiento salarial de los trabajadores menores de 18  años, comprendidos en el ámbito personal de dicho convenio, cuando no tiene una justificación objetiva y razonable que engrane con una causa lícita determinante, y no es suficiente alegar para ello el principio de autonomía colectiva cuando el trabajo que realizan es idéntico al de los mayores de 18 años (AN 20-10-99, EDJ 51670 siguiendo, en cierto modo, la doctrina de la sentencia TCo 31/1984).
  7. e) Fijar una edad máxima (30 años) para acceder a una plaza de agente de la Policía Local. Se considera que las condiciones físicas adecuadas para el ejercicio de las funciones de policía local vienen garantizadas por la superación de las pruebas físicas exigidas en la convocatoria (TJUE 13-11-14, asunto Vital Pérez C-416/13 ).
  1. Nacionalidad 

Hay que distinguir entre nacionales de terceros Estados y nacionales de Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo.

 Nacionales de terceros Estados 

(LO 4/2000 art.10.1)

La nacionalidad es una seña expresamente excluida  del catálogo de las previstas en la Dir 2000/78/CE. Especialmente se ha señalado en el marco de la Dir 2000/43/CE que el termino nacionalidad no es equiparable al origen racial o étnico  de las personas, aún cuando en ocasiones quien pertenezca a una raza minoritaria puede no ser de nacionalidad española. Las directivas contra la discriminación no afectan al diferente trato que los Estados puedan dispensar a las personas por motivos de nacionalidad, en sus respectivas normas de extranjería relativas a personas nacionales de terceros Estados.

En España a los ciudadanos extracomunitarios se les exige una autorización para trabajar  (nº 1625 s.). No obstante, una vez incorporados al mercado de trabajo se prohíbe la discriminación directa o indirecta en las condiciones laborales, incluidas las salariales, a los trabajadores por su condición de extranjeros o su pertenencia a una determinada raza religión étnica o nacionalidad (LO 4/2000); 8/2000 art.23; Dir 2000/43/CE).

 Precisiones 

No obstante, debe admitirse que en la práctica, a pesar de la falta de autorización, algunos extranjeros en situación irregular  pueden trabajar por cuenta ajena, sobre sus derechos laborales ver (nº 1705). Pudiendo incluso inferirse de la LO 4/2000 art.36 que los extranjeros en situación irregular en el mercado de trabajo, podrían encontrar protección legal frente a posibles conductas discriminatorias que afectaran a cualquiera de las señas identitarias establecidas en el ET art.17.1.

 

Nacionales de la UE 

(Tratado FUE art.21, 45 y 49

Respecto de estos sujetos si juega, en cambio, la nacionalidad como factor de discriminación no admisible con relación a ciudadanos nacionales de la UE ya que uno de los principios en los que se asienta el acervo comunitario es en garantizar la libre circulación, y la igualdad de trato de los ciudadanos nacionales de los Estados miembros de la UE.

Los trabajadores nacionales de la Unión Europea no pueden ser tratados de modo diferente a los nacionales del Estado miembro en que prestan sus servicios  no pudiendo ser discriminado en el acceso al empleo ni en sus condiciones de trabajo (TJUE 12-3-98, C-187/96; 27-11-97, Meints, C-57/96). Este derecho extiende sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente (RD 240/2007).

 Precisiones 

Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el denominado «régimen comunitario» se rigen por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación  únicamente la Ley de extranjería  en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables (LO 4/2000 art.1.3). En esa última normativa se reconoce expresamente el derecho de los extranjeros a acceder al empleo público en los términos previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP, RDLeg 5/2015) ver LO 4/2000 art.10.2.

  1. Parentesco 

(ET art.17)

El parentesco dentro de la empresa no  constituye motivo razonable para establecer preferencias o pretericiones en materia de empleo. Argumento insoslayable cuando se trata de empresas públicas, pero mas cuestionable cuando se trate de empresas privadas.

Debe tenerse en consideración que dentro del parentesco podríamos encontrar supuestos litigiosos en los que el debate se refiere a parientes del empresario y otros en los que se trata de parientes de los trabajadores.

Por lo que se refiere a las limitaciones en el empleo o en el mantenimiento del puesto de trabajo respecto de trabajadores que mantienen relación de parentesco con el empresario, pueden encontrarse ejemplos en la regulación convencional de la subrogación empresarial, que en muchos casos excluye expresamente a los parientes del empresario saliente (TSJ Madrid 1-9-05, Rec 2363/05).

Mas habitual es la existencia delimitaciones convencionales con relación a parientes de trabajadores y aún así debe tenerse en cuenta que la discriminación tanto jugaría en estos casos como elemento de preferencia como de preterición (tal como se advierte en la TSJ C.Valenciana 7-4-00, EDJ 34532).

 

Práctica judicial 

(LRJS art.182 y 183)

Los tribunales sobre esta cuestión han señalado que:

  1. Resultan nulas las cláusulas convencionales que establecieran preferencias en la contratación a favor de hijos de trabajadorespor constituir un trato mas favorable injustificado que causaba discriminación a los demás posibles interesados (TS 21-6-94, EDJ 5518). Siguiendo ese criterio se ha desestimado la demanda de una trabajadora que para reincorporarse a la empresa invocaba una cláusula del convenio que favorecía a los hijos y yernos de los trabajadores (TSJ Valladolid 28-10-03, EDJ 266238).
  2. Se ha considerado discriminatorio preterir en el llamamiento a fijos discontinuos de mas antigüedad, para incorporar a trabajadores parientes (TSJ C.Valenciana 2-4-03, EDJ 102209). Planteando el debate desde otra perspectiva se ha considerado que constituye una discriminación por resultado adverso, el pacto entre empresa y comité que impide el acceso al trabajo a parientes de trabajadores hasta el 4º grado, por consanguinidad o afinidad (TSJ C.Valenciana 7-4-00, EDJ 34532; 10-5-00, Rec 3566/99).
  3. Se ha estimado que es válida la selección de un pariente de un concejal para una plaza convocada por un ayuntamiento al no acreditarse la concurrencia de connivencia para superar la prueba reglada de acceso (TSJ Sevilla 13-9-02, EDJ 70464).
  4. Más allá del parentesco como factor de discriminación en el acceso al empleo, el parentesco se ha valorado también su concurrencia como causa discriminatoria que determinaría la nulidad del despido. Negándose la nulidad en un caso de desistimiento durante el período de prueba TSJ Madrid 15-10-12, Rec 3958/12. Declarándose la nulidad de despido:

– cuando no se acredita la causa objetiva alegada y hay indicios de discriminación credita (TSJ Asturias 27-10-10, Rec 2534/10);

– del fin de un contrato temporal por una discriminación por razones políticas y familiares (TSJ Las Palmas 27-2-09, Rec 1094/07);

– cuando la verdadera razón del despido es el mantenimiento en el empleo de un familiar del empresario (TSJ País Vasco, 25-5-04, Rec 630/04).

  1. Sexo 

El sexo es la seña identitaria  que desde hace más tiempo y con mayor intensidad ha recibido protección  de los poderes públicos. En concreto en el Derecho de la UE  se ha protegido desde sus orígenes sus derechos laborales, comenzando por la igualdad salarial ante trabajos de igual valor (nº 4765 s.). Actualmente, aunque a partir del año 2000 se abordan otras causas de discriminación prohibida (Dir 2000/78/CE y Dir 2000/43/CE), continúa teniendo el tratamiento normativo más completo y avanzado. La no discriminación por razón de sexo se impone con carácter transversal  en toda la normativa comunitaria, no sólo en la de carácter social (Tratado FUE art.8) y se atribuye la capacidad de intervención normativa  en otras disposiciones del acervo comunitario (Tratado FUE art.19 y 153). Sin embargo, en el ámbito laboral la disposición más importante es el Tratado FUE art.157, que posee efecto directo, puede ser invocado directamente por los particulares y reconoce la virtualidad de la acción positiva en este ámbito señalándose que los Estados miembros puedan establecer normas mas favorables para conseguir alcanzar esta igualdad entre hombres y mujeres, adoptando medidas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

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