En este artículo abordamos la discriminación indirecta. Aquella que en principio parece un comportamiento o decisión neutra ¡pero no lo es! Existen muchos tipos de discriminación. Estas se pueden clasificar en función de diferentes criterios. Uno de ellos es el de la visibilidad o forma de ejercer la discriminación. Así se diferencia entre discriminación directa y discriminación indirecta.
1. Discriminación indirecta: origen del concepto
El concepto de discriminación indirecta por razón de sexo apareció por primera vez en el asunto Jenkins (TJUE 31-3-81, 96/80). El asunto Jenkins trató sobre un litigio entre una trabajadora empleada a tiempo parcial y una empresa dedicada a la producción de prendas de vestir para mujeres.
La trabajadora percibía una retribución por hora de trabajo inferior a la de un compañero contratado a tiempo completo. Ambos realizaban el mismo trabajo.
Se consideró discriminación indirecta la diferencia retributiva existente entre personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial. La causa de dicha calificación es que la diferencia retributiva tiene como motivo exclusivo reducir la remuneración de un grupo de personas. ¡Cómo no! ese grupo estaba compuesto mayoritariamente por mujeres.
Índice de contenidos
2. Discriminaciones aparentemente neutras ¿en qué consisten?
Según la doctrina de la discriminación indirecta o de impacto adverso para determinar la existencia de discriminación no es necesario un tratamiento inicial diferenciado.
Se podría afirmar que existe discriminación siempre que:
- No se acredite objetivamente que la desigualdad responde a una finalidad legítima.
- Los medios para la lograr el objetivo no son adecuados y necesarios.
3. ¿Qué es la discriminación indirecta por razón de género?
3.1. Definición
Constituye discriminación indirecta el uso de un criterio aparentemente neutro y aplicable a ambos sexos que afecta a un porcentaje considerablemente mayor de personas de un sexo que del otro.
3.2. Requisitos
Objetivamente injustificada y perjudicar a un sexo
Además, tal diferencia se encuentra objetivamente injustificada y perjudicar a un sexo. Así lo indican varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea:
- 10-3-05, asunto Nikoloudi C-196/02. Igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y de ocupación — Discriminación por razón de sexo. Concurso para el ingreso en la Escuela de Policía de un Estado miembro. Normativa de ese Estado miembro que impone a todos los candidatos a la admisión en ese concurso un requisito de estatura física mínima.
- 2-10-97, asunto Gerster, C-1/95. Igualdad de trato entre los trabajadores y las trabajadoras. Madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. Negativa a concederle un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.
Porcentaje de mujeres afectadas e injustificación de la medida
Para detectar la discriminación se exige una doble condición concurrente. Además, estas condiciones se han de comprobar y demostrar:
- Que los datos estadísticos disponibles muestren que el porcentaje de mujeres afectadas es considerablemente superior al de hombres.
- Que dicha medida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Existe discriminación indirecta cuando una diferencia, requisito o circunstancia es objetivamente injustificada y perjudica a un sexo de forma porcentual destacada respecto al otro.
4. Ejemplos de discriminación indirecta por razón de género
Son muchos los ejemplos de discriminación indirecta que existen. Aquí te mostramos algunos casos reales:
Discriminación en las retribuciones
- Una empresa no pagaba el salario en caso de enfermedad a las personas que trabajaban menos de 10 horas a la semana. Estas personas eran mayoritariamente mujeres. (TJUE 13-7-89 Caso 171/88, Rinner-Kuehn).
- Se atribuía inferiores retribuciones a los trabajadores que accedían a la jornada completa desde una jornada a tiempo parcial. Esta circunstancia que afectaba a mayoritariamente a las mujeres. (TJUE 17-6-98, Hill, C-243/95).
- Las trabajadoras cobraban un salario inferior a los hombres aunque realizan el mismo trabajo: tareas de limpieza. Eso sí, las mujeres estaban clasificadas como limpiadoras y los hombres como peones pero las funciones eran las mismas. (TCo 145/1991).
- En el cómputo del tiempo para percibir las retribuciones variables no se tenían en cuenta las 6 semanas por maternidad inmediatamente posteriores al parto. (TS 27-5-15, EDJ 105770).
- Cuando la compensación y absorción del plus voluntario se realiza de forma diferente a un grupo de mujeres. El importe de este plus era muy inferior al que perciben los hombres, sin justificación objetiva razonable. (TS 14-5-14).
- El plus de productividad de un hotel resultó discriminatorio para las camareras de piso. Las cuantías que percibía estas trabajadoras eran inferiores a otras categorías ocupadas mayoritariamente por hombres. Tampoco se justifican las diferencias de importes entre categorías del mismo grupo. (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 2-11-17).
... más sobre discriminación indirecta en el salario
- Una empresa no pagaba el salario en caso de enfermedad a las personas que trabajaban menos de 10 horas a la semana. Estas personas eran mayoritariamente mujeres. (TJUE 13-7-89 Caso 171/88, Rinner-Kuehn).
- Se atribuía inferiores retribuciones a los trabajadores que accedían a la jornada completa desde una jornada a tiempo parcial. Esta circunstancia que afectaba a mayoritariamente a las mujeres. (TJUE 17-6-98, Hill, C-243/95).
- Las trabajadoras cobraban un salario inferior a los hombres aunque realizan el mismo trabajo: tareas de limpieza. Eso sí, las mujeres estaban clasificadas como limpiadoras y los hombres como peones pero las funciones eran las mismas. (TCo 145/1991).
- En el cómputo del tiempo para percibir las retribuciones variables no se tenían en cuenta las 6 semanas por maternidad inmediatamente posteriores al parto. (TS 27-5-15, EDJ 105770).
- Cuando la compensación y absorción del plus voluntario se realiza de forma diferente a un grupo de mujeres. El importe de este plus era muy inferior al que perciben los hombres, sin justificación objetiva razonable. (TS 14-5-14).
- El plus de productividad de un hotel resultó discriminatorio para las camareras de piso. Las cuantías que percibía estas trabajadoras eran inferiores a otras categorías ocupadas mayoritariamente por hombres. Tampoco se justifican las diferencias de importes entre categorías del mismo grupo. (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 2-11-17).
Más información:
Discriminación en el acceso al empleo
- Se concedía prioridad a las personas que hayan prestado un servicio militar o civil obligatorio. Es decir, los hombres.(TJUE de 7-12-00, Schnorbus C-79/99).
- Imponer como criterio de admisión para el ingreso en una escuela de policía al requisito de una estatura mínima (170 cm) independientemente de su sexo. Este requisito supone una desventaja para un número mucho mayor de mujeres que de hombres. (TJUE 18-11-17, C-409/16).
- La exigencia de una titulación innecesaria para ocupar el puesto de trabajo y no prevista en el convenio colectivo. Este requisito es discriminatorio cuando por razones socio-económicas muchas menos mujeres ostentan esa titulación frente a los hombres. (TS 4-5-00, TCo 41/1999 y TSJ Cantabria 14-11-05).
... más sobre discriminación indirecta en el acceso al empleo
- Requerir una determinada altura, talla, edad u otras condiciones físicas para acceder a un empleo. No sería discriminatorio si está justificada la necesidad por criterios objetivos y razonables vinculados a la naturaleza del trabajo a desarrollar. Pero dicho requisito podría tener un componente discriminatorio si no se diferencia entre hombres y mujeres. (TS 27-12-99).
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Discriminación en la contratación
- Empresa dedicada a la limpieza viaria que contaba con 204 hombres y 4 mujeres. Estadísticamente esta representación no se corresponde con la del potencial de las mujeres susceptible de trabajar. Hay que añadir que la empresa no acredita razones que justifiquen su conducta (TSJ País Vasco 30-1-01).
- Cuando la política de la empresa de contratación de personal eventual resulta desproporcionada para el colectivo femenino. Las diferencia entre mujeres y hombres contratados a tiempo parcial es abrumadora e injustificada.
- Negativa de contratación debida al embarazo, discriminación directa por razón de sexo (TJUE, 08/11/1990).
Discriminación en las condiciones de trabajo
Discriminación en la clasificación profesional
- Sistemas de clasificación profesional que privilegian la valoración de cualidades o criterios característicos de los individuos de un sexo sobre los del otro.
Por el contrario, para evitar la discriminación los sistemas de clasificación profesional deben basarse en criterios comunes para los trabajadores y trabajadoras. (Convenio 100 OIT; Recomendación 90 OIT; ET art.22.4 y 28).
Discriminación en la promoción profesional
- La empresa consolidó en la categoría de jefe de sector de los siete trabajadores hombres y no a la trabajadoras de la empresa. Se considera que se ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo. Así el tribunal declaró la nulidad radical de dicha medida. Además de obligó a la empresa a ofertar las plazas a las trabajadoras y los trabajadores en igualdad de oportunidades, y a indemnizar a cada una con 2.000 euros por los daños morales. (TSJ Palma de Mallorca, 31/07/2020).
Discriminación en derechos derivados del trabajo
- Cálculo del desempleo de los trabajadores a tiempo parcial que concentran su jornada en determinados días laborables de la semana. Se constata que la mayoría de los trabajadores afectados son mujeres (TJUE 9-11-17, Espadas Recio, C-98/15).
- Cuando las indemnizaciones por extinción del contrato se calculan sobre un salario considerado discriminatorio estamos antes una discriminación indirecta (TCo 183/2000).
- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (22/11/2012) dictaminó que la legislación española en materia de pensión de jubilación contributiva de los trabajadores/as a tiempo parcial era discriminatoria. La causa era que se exigía un periodo de cotización proporcionalmente más elevado a quienes trabajan a tiempo parcial. Estas trabajadoras era mayoritariamente mujeres.
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5. La diferencia de trato ¿siempre es discriminación?
No, el trato diferenciado no siempre implica discriminación. Si la diferencia es objetiva y está justificada no existe discriminación por razón de sexo.
A continuación señalamos algunos ejemplos en los que no existe discriminación.
No existe discriminación en las diferencias de las retribuciones ...
- No pagar horas extraordinarias a trabajadores a tiempo parcial que trabajaban más horas de las contractualmente acordadas (TJUE 15-12-94 Caso C-399/92).
- Utilizar el criterio de la antigüedad para establecer las retribuciones. Aunque redunde en disparidades de retribución entre los trabajadores y las trabajadoras, es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida. Por ello, la empresa no está obligada a justificar su utilización ni su finalidad. (TJUE 3-10-06, asunto C-17/05).
- Las condiciones salariales establecidas en el convenio impugnado para dos grupos profesionales distintos no son discriminatorias por razón de sexo. Es así porque no hay indicios que revelen la que se debe al diferente sexo de los trabajadores. Ocurre que dentro del mismo grupo profesional reciben igual trato mujeres que hombres (TS 3-11-08).
Percibir diferente retribución a igualdad de funciones cuando posee titulación superior (TS 23-5-96).
Tampoco existe discriminación en las retribuciones por ...
- Recibir un salario superior el grupo profesional donde la mayoría de las personas son hombres sobre otro que está formado mayoritariamente por mujeres. Si existe diferencia salarial pero no indicios que revelen que la misma se debe al diferente sexo de los trabajadores no hay discriminación (TS 3-11-08).
No existe discriminación en el acceso a la empresa ...
Una mujer había sido declarada no apta para trabajar en el interior de una mina al no haber superado las pruebas correspondientes. El tribunal estima que el 60% de las mujeres que integran la plantilla de la empresa prestan servicios en el interior de la mina. Incluso, en la misma convocatoria en la que participó la recurrente otras mujeres fueron admitidas (TSJ Asturias 13-4-12).
- El hecho de que una aspirante al puesto no alcance dicha altura mínima para conducir un autobús de línea puede ser causa justificada para su no contratación (TSJ Cataluña 22-9-10).
6. Los requisitos de fuerza física ¿son discriminatorios?
Qué es lo que no se puede hacer ...
Qué es lo que sí se puede hacer ...
Para analizar la aptitud profesional lo decisivo es la naturaleza y características del trabajo. Y por supuesto, la exigencia de las cualificaciones necesarias para desarrollar el mismo con eficacia. El esfuerzo físico puede ser tomado en consideración si constituye un elemento determinante de la aptitud profesional.
No obstante, en la medida en que el puesto de trabajo lo permita, debe combinarse con otros rasgos que en conjunto excluyan cualquier discriminación (TCo 58/1994 y 147/1995).
En el ámbito de las relaciones privadas el derecho fundamental a la igualdad ha de aplicarse haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad, (TCo 119/2002).
El criterio del esfuerzo físico para establecer una diferencia salarial tiene un carácter sospechoso si es el único de valoración. Esto es así porque se trata de una cualidad predominante masculina. Es un criterio que implica una ventaja injustificada a los hombres.
Así pues la fuerza física sí, pero con carácter restrictivo y supeditada a que:
- Sea un elemento esencial para el puesto.
- Se tengan en cuenta también otros criterios de valoración más neutros. (TCo 250/2000).
Por ejemplo, sería discriminatorio una norma impida a las mujeres acceder al empleo, mientras que tal empleo no está prohibido para hombres cuya capacidad física sea similar o inferior a los valores medios de las mujeres (TJCE 1-2-05, asunto C-203/03).
7. ¿Se sanciona la discriminación indirecta por género?
Sí, siempre si existe constancia, se denuncia y se prueba su existencia.
Por ejemplo, en caso de que la jurisdicción social declare que existe discriminación indirecta por razón de género en la promoción profesional de una empresa, la infracción puede ser sancionada posteriormente por la autoridad laboral aunque se haya producido en los años anteriores a la publicación de la ley de igualdad y a la negociación del plan de igualdad en la empresa (TS 18-7-11).
