Discriminación indirecta ¿qué es?¿cuándo aparece?

Existen muchos tipos de discriminación. Estas se pueden clasificar en función de diferentes criterios. Uno de ellos es el de la visibilidad o forma de ejercer la discriminación. Así se diferencia entre discriminación directa y discriminación indirecta. En este artículo abordamos la discriminación indirecta. Aquella que en principio parece un comportamiento o decisión neutra ¡pero no lo es!

discriminación indirecta

Discriminación indirecta: origen del concepto

El concepto de discriminación indirecta por razón de sexo apareció por primera vez en el asunto Jenkins (TJUE 31-3-81, 96/80). Estas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre una trabajadora empleada a tiempo parcial y una empresa productora de prendas de vestir para mujeres. La trabajadora percibía una retribución por hora de trabajo inferior a la de un compañero contratado a tiempo completo en el mismo trabajo. 

Se consideró indirectamente discriminatoria la diferencia retributiva existente entre personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial. La causa de dicha calificación es que la diferencia retributiva tiene como motivo exclusivo reducir la remuneración de un grupo de personas. ¡Cómo no! ese grupo estaba compuesto de modo exclusivo o preponderante por trabajadoras. 

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Discriminaciones aparentemente neutras ¿en qué consisten?

Existe discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, un criterio o práctica o una decisión unilateral de la empresa, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de alguna de las causas prohibidas de discriminación.
 

Se podría afirmar que existe discriminación siempre que no se acredite que objetivamente la desigualdad no responde a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de dicha finalidad no son adecuados y necesarios.

¿Qué es la discriminación indirecta por razón de género?

Lo dicho anteriormente es aplicable a la definición de discriminación indirecta por razón de género. La diferencia es que en este caso la causa de discriminación es el sexo de las personas. 

Por lo tanto, constituye una discriminación indirecta el uso de un criterio aparentemente neutro y aplicable a ambos sexos que, no obstante, afecta a un porcentaje considerablemente mayor de personas de un sexo. Además, tal diferencia se encuentra objetivamente injustificada (TJUE 10-3-05, asunto Nikoloudi C-196/02; 2-10-97, asunto Gerster, C-1/95; 2-10-97 asunto Kording C-100/95, y 12-10-04, asunto Wippel, C-313/02).

Para detectar la discriminación se exige una doble condición concurrente:

  • Se ha de comprobar y demostrar que los datos estadísticos disponibles muestren que el porcentaje de mujeres afectadas es considerablemente superior al de hombres.
  • Si concurre esta circunstancia, existe discriminación indirecta por razón de sexo a menos que dicha medida esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

Ejemplos de discriminación indirecta por razón de género

Discriminación en las retribuciones

  • Supuesto en el que la empresa no pagaba el salario en caso de enfermedad a las personas que trabajaban menos de 10 horas a la semana. Esta personas eran mayoritariamente mujeres. (TJUE 13-7-89 Caso 171/88, Rinner-Kuehn).
  • Norma que atribuye a los trabajadores que acceden a la jornada completa, desde una jornada a tiempo parcial, un nivel retributivo inferior. Esta circunstancia que afectaba a mayoritariamente a las mujeres. (TJUE 17-6-98, Hill, C-243/95).
  • Percepción de un menor salario por las trabajadoras frente a los trabajadores que realizan un trabajo igual: tareas de limpieza. La única diferencias es que las mujeres estaban clasificadas como limpiadoras y los hombres como peones (TCo 145/1991).  
  • Cómputo de las jornadas productivas, en orden a percibir la retribución variable, sin computar los días de trabajo comprendidos en las 6 semanas por maternidad inmediatamente posteriores al parto. (TS 27-5-15, EDJ 105770; TSJ Madrid 16-1-17, EDJ 19056 ). 
  • Es discriminación indirecta el tratamiento a un grupo de mujeres consistente en la diferente compensación y absorción del plus voluntario. El importe de este plus es muy inferior al que perciben los trabajadores del mismo nivel retributivo, sin justificación objetiva razonable. Los datos estadísticos confirman la discriminación (TS 14-5-14, EDJ 76955). 
  • El plus de productividad de un hotel resulta discriminatorio para las camareras de piso. Esto es así porque las cuantías no se establecen con arreglo a condiciones objetiva. Tampoco se justifican las diferencias de importes entre categorías del mismo grupo. Las cuantías de las camareras de piso son muy inferiores a otras categorías ocupadas mayoritariamente por hombres. (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 2-11-17, EDJ 326813).

Discriminación en el acceso al empleo

  • Exigencia del servicio militar, al que no accedían las mujeres. Se concede prioridad a las personas que hayan prestado un servicio militar o civil obligatorio; es decir, los hombres (TJUE de 7-12-00, Schnorbus C-79/99). 
  • Imponer como criterio de admisión para el ingreso en una escuela de policía al requisito de una estatura mínima (170 cm) independientemente de su sexo. Este requisito supone una desventaja para un número mucho mayor de mujeres que de hombres (TJUE 18-11-17, C-409/16). 
  • La exigencia de una determinada titulación, innecesaria para ocupar el puesto de trabajo y no prevista en el convenio colectivo aplicable. Este requisito es discriminatorio cuando por razones socio-económicas muchas menos mujeres ostentan esa titulación frente a los hombres.  (TS 4-5-00, EDJ 11416, TCo 41/1999, TSJ Cantabria 14-11-05, EDJ 187659).
  • Requerir  una determinada altura, talla,  edad u otras condiciones físicas para acceder a un empleo. No sería discriminatorio si está justificada la necesidad por criterios objetivos y razonables vinculados a la naturaleza del trabajo a desarrollar. Pero dicho requisito podría tener un componente discriminatorio  si no se diferencia entre hombres y mujeres, estableciendo distintos requisitos o condiciones (TS 27-12-99, Rec 1959/99). 

Discriminación en la contratación

  • Empresa dedicada a la limpieza viaria que contaba con 204 trabajadores del sexo masculino y sólo 4 trabajadoras. Se considera que estadísticamente esta representación no se corresponde con la del potencial humano susceptible de trabajar. Hay que añadir que la empresa no acredita razones que justifican su conducta (TSJ País Vasco 30-1-01, EDJ 1477). 
  • Cuando la política de la empresa de contratación de personal eventual resulta desproporcionada para el colectivo femenino. 
Según la doctrina de la discriminación indirecta o de impacto adverso para determinar la existencia de discriminación no es necesario un tratamiento inicial diferenciado. Así un tratamiento formalmente igual, neutro, puede resultar sin embargo ilegítimo porque sus efectos son perjudiciales para determinado colectivo (TS 4-5-00 EDJ 11416).
 
  • Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 08/11/1990: negativa de contratación debida al embarazo, discriminación directa por razón de sexo.

Discriminación en las condiciones de trabajo

  • Voluntad de la empresa de atender a los deseos particulares de un cliente para justificar el despido de una trabajadora que se niega a dejar de utilizar el velo y que, por lo tanto, es discriminatorio (TJUE 14-3-17, C-188/15).

Discriminación en la clasificación profesional

  • Cuando en los sistemas de clasificación profesional que privilegian la valoración de cualidades o criterios característicos de los individuos de un sexo sobre los del otro. Por el contrario, para evitar la discriminación los sistemas de clasificación profesional deben basarse en criterios comunes para los trabajadores y trabajadoras.  (Convenio 100 OIT; Recomendación 90 OIT; ET art.22.4 y 28).

Discriminación en derechos derivados del trabajo

  • Cálculo del desempleo de los trabajadores a tiempo parcial que concentran su jornada en determinados días laborables de la semana. Se constata que la mayoría de los trabajadores afectados son mujeres (TJUE 9-11-17, Espadas Recio, C-98/15). 
  • Cuando las indemnizaciones por extinción del contrato se calculan sobre un salario considerado discriminatorio estamos antes una discriminación indirecta (TCo 183/2000).
  • El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (22/11/2012, dictamina que la legislación española en materia de pensión de jubilación contributiva de los trabajadores/as a tiempo parcial es discriminatoria. Al  exigir un periodo de cotización proporcionalmente más elevado a quienes trabajan a tiempo parcial (en su mayor parte mujeres).

¿La diferencia de trato siempre implica discriminación indirecta?

No siempre el trato diferenciado implica discriminación. Si la diferencia es objetiva y está justificada no existe discriminación por razón de sexo. A continuación señalamos algunos ejemplos en los que no existe discriminación.

Diferencias en las retribuciones

  • No pagar horas extraordinarias a trabajadores a tiempo parcial que trabajaban más horas de las contractualmente acordadas (TJUE 15-12-94 Caso C-399/92, Helming y otros). 
  • Utilizar el criterio de la antigüedad para establecer las retribuciones. Aunque redunde en disparidades de retribución entre los trabajadores y las trabajadoras, es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida. Por ello, la empresa no está obligada a justificar su utilización y ni su finalidad. (TJUE 3-10-06, asunto C-17/05).
  • Las condiciones salariales establecidas en el convenio impugnado para dos grupos profesionales distintos no son discriminatorias por razón de sexo. Es así porque no hay indicios que revelen la que se debe al diferente sexo de los trabajadores. Ocurre que dentro del mismo grupo profesional reciben igual trato mujeres que hombres (TS 3-11-08, EDJ 305151).
  • Percibir diferente retribución a igualdad de funciones cuando posee titulación superior (TS 23-5-96, EDJ 2733). 

  • Recibir un salario superior el grupo profesional donde la mayoría de las personas son hombres, sobre otro que está formado mayoritariamente por mujeres. Si existe diferencia salarial pero no indicios que revelen que la misma se debe al diferente sexo de los trabajadores no hay discriminación (TS 3-11-08, EDJ 305151).

Acceso a la empresa

  • Una mujer había sido declarada no apta  para trabajar en el interior de una mina al no haber superado las pruebas correspondientesEl tribunal estima que el 60% de las mujeres que integran la plantilla de la empresa prestan servicios en el interior de la mina. Incluso, en la misma convocatoria en la que participó la recurrente otras mujeres fueron admitidas (TSJ Asturias 13-4-12, Rec 501/12).

  • El hecho de que una aspirante al puesto no alcance dicha altura mínima para conducir un autobús de línea puede ser causa justificada para su no contratación (TSJ Cataluña 22-9-10, Rec 1024/10).

Los requisitos de fuerza física ¿son discriminatorios?

Qué es lo que no se puede hacer

En ocasiones, se utiliza el esfuerzo físico como un requisito de acceso al empleo. Cuando se indica a las empresas que puede ser discriminatorio éstas alegan que es un requisito profesional esencial del puesto a desempeñar. Ahora bien, la radical exclusión  de la mujer del acceso a aquellos trabajos, que objetivamente exigen un elevado esfuerzo físico, es inaceptable a la luz de la Constitución Española (art.14).
 
Dicho lo anterior deben eliminarse aquellas normas jurídicas que —con la salvedad del embarazo y la maternidad— aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil. 
 
En efecto, el mantenimiento de estas prohibiciones genéricas supone refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo. Este fue el razonamiento esgrimido por el TCo 229/1992. También fue utilizado para considerar inadecuada la prohibición de acceso de la mujer a la mina TCo 198/1996. 

Qué es lo que sí se puede hacer

Para analizar la aptitud profesional lo decisivo es la naturaleza y características del trabajo y la exigencia de las cualificaciones necesarias para desarrollar el mismo con eficacia El esfuerzo físico puede ser tomado en consideración si constituye un elemento determinante de la aptitud profesional. No obstante, en la medida en que la configuración del puesto de trabajo lo permita, debe combinarse con otros rasgos que en conjunto excluyan cualquier discriminación por razón de sexo (TCo 58/1994 y 147/1995).
 
En el ámbito de las relaciones privadas el derecho fundamental a la igualdad ha de aplicarse matizadamente haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (TCo 119/2002). El criterio del esfuerzo físico para establecer una diferencia salarial tiene un carácter sospechoso si es el único de valoración. Siempre es así porque es una cualidad predominante masculina. Es un criterio que implica una ventaja injustificada para los hombres.

Así pues la fuerza física sí, pero con carácter muy restrictivo y supeditada a la doble condición: primero, de que dicho factor sea un elemento esencial para el puesto; segundo, que en la valoración no se tenga en cuenta el esfuerzo como criterio único de valoración. El criterio físico debe de combinarse otras características más neutras (TCo 250/2000). 

Por ejemplo sería discriminatorio una norma prohiba a las mujeres acceder al empleo, mientras que tal empleo no está prohibido para hombres cuya capacidad física sea similar o inferior a los valores medios de las mujeres (TJCE 1-2-05, asunto C-203/03). 

¿Se sanciona la discriminación indirecta por género?

En caso de que la jurisdicción social declare que existe discriminación indirecta por razón de género en la promoción profesional de una empresa, la infracción  puede ser sancionada posteriormente por la autoridad laboral aunque se haya producido en los años anteriores a la publicación de la ley de igualdad y a la negociación del plan de igualdad en la empresa (TS 18-7-11, EDJ 216909)

Y los hombres ¿sufren discriminación indirecta?

Sí, claro. La discriminación indirecta también puede afectar a los hombres. Así lo entendió el Tribunal de Justicia respecto de la disposición controvertida, que se basa en la consideración del retraso sufrido en los estudios de los candidatos que hayan estado sujetos a la obligación de prestar el servicio militar o civil, presenta un carácter objetivo y está inspirada en la única preocupación de contribuir a compensar los efectos de ese retraso (TJUE 7-12-00, asunto Schnorbus C-79/99).

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