Discriminación salarial ¿dónde está?

discriminación salarial

La prohibición de discriminar

(Constart.14 y 35.1; ET art.17.1 y 28)
La Constitución art.14 comprende dos prescripciones  que han de ser diferenciadas: la primera se refiere al principio de igualdad  ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones  y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación, que se ha de basar en uno de los siguientes factores: nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión (Const art.14); o por la edad, la discapacidad, el origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español (ETart.4.1.c y 17.1); o bien incluirse cualquier otra condición o circunstancia personal social (Const art.14 último inciso), que, pese a la aparente amplitud de la redacción, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las anteriormente enumeradas (TS 27-9-04, EDJ 144057).
a. Principio de igualdad 
No toda desigualdad  de trato supone una infracción sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable (TCo 36/1987; 200/2001; TSJ Murcia 6-6-16, EDJ 124212 ). La decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales (AN 16-12-14, EDJ 252624 ;TSJ Las Palmas 29-5-15, EDJ 185645).
 
1) El establecimiento en convenio colectivo de distintas retribuciones a trabajos del mismo valor atendiendo a la fecha de incorporación, o al carácter temporal, del trabajador a la empresa, es conocido como la doble escala salarial. El carácter temporal de la relación o la diferente fecha de ingreso en la empresa pueden ser factores que no justifiquen la diferencia de trato, pero no constituyen un factor discriminatorio (TS 3-11-08, EDJ 234709). Así, establecer una diferencia retributiva por tales motivos quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente (TS 3-10-00, EDJ 33434; 22-10-19, EDJ 726128 ; TSJ Murcia 22-5-19, EDJ 613272 ).
 
2) Se considera que no atenta contra el principio de igualdad: el fijar salarios desiguales por la titulación acreditada aunque ésta no sea necesaria para el desempeño de trabajo (TS 22-9-03, EDJ 116078); la reducción del salario del trabajador consistente en un porcentaje sobre ingresos, respetando los mínimos legales, fundada en el deficiente rendimiento del trabajador (TS 9-7-90 , EDJ 7399); cuando las diferencias tienen su origen en los diferentes convenios de la empresa Makro y de las dos que posteriormente se adhirieron al mismo, preservándose los salarios que tenían los trabajadores en sus respectivas empresas y unidades negociales (TS 9-6-09, EDJ 158170); la exclusión de miembros del comité de dirección, que habían sufrido una reducción salarial anterior, de la reducción retributiva que afectaba al resto de los trabajadores (TS 11-5-15, EDJ 105745).
Tampoco atenta la diferencia retributiva entre funcionarios y personal laboral (TS 9-4-03, EDJ 15608; 24-1-11, EDJ 10756; 3-7-11, EDJ 161290).
 
3) Sí se consideró contrario a la igualdad no abonar el obsequio de una cantidad de dinero a los trabajadores que no acudieron a la comida de Navidad, en la que se hizo entrega de igual cantidad a los que sí asistieron. Considerándose, frente a la denominación de obsequio, que es una gratificación extraordinaria de la que han sido excluidos sin justificación razonable los no asistentes a la comida (TS 10-12-09, EDJ 321840); o la concesión de un complemento a unos trabajadores y no a otros sin que exista base objetiva y razonable (TSJ Las Palmas 29-7-13, EDJ 190768 o que se tenga acceso al seguro médico colectivo en función de la modalidad contractual (AN 11-2-10, EDJ 10716 ), e incluso dejar de percibir un complemento salarial respecto a compañeros pertenecientes al mismo departamento cuando el trabajo es el mismo (TS 22-10-19, EDJ 731633).
 
Tratamiento distinto por la fecha de contratación 
 
Aplicando el criterio constitucional de la necesaria equivalencia entre salario y trabajo , se consideran discriminatorios los pactos de doble escala salarial (TS 22-1-96 , EDJ 617; 18-12-97, EDJ 21298), al entender que la fecha de ingreso o la adquisición de fijeza, cuando se utiliza como criterio de diferenciación exclusivo atenta al principio de igualdad constitucional (TCo 27/2004; 6-02-19 ; TS 1-10-19, EDJ 710911).
 
La utilización del criterio de la antigüedad en la fijación de las retribuciones, aunque redunde en disparidades de retribución  entre los trabajadores, es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas (TJUE 3-10-06, asunto C-17/05).
 
Es admisible  que se respeten los derechos ya causados  bajo convenio anterior o en curso de adquisición, pero no es aceptable que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad  por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años (TS 9-3-17, EDJ 27138). Así sería admisible suprimir de futuro el complemento de antigüedad para todos los trabajadores, reconociendo únicamente, como derecho adquirido, el consolidado por los trabajadores, pero no es aceptable  que, en función simplemente de la fecha de ingreso en la empresa, se establezca una diferente modalidad de abono  del complemento de antigüedad para los trabajadores ingresados con posterioridad a una fecha (TS 20-9-02, EDJ 37372; 20-4-05, EDJ 76854 -con voto particular-; 17-7-08, EDJ 155969; 18-9-08, EDJ 178573; 17-11-09, EDJ 283356; 5-3-19, EDJ 564317 ); declarándose la nulidad del precepto convencional (TS 21-12-07, EDJ 347258; 22-7-08, EDJ 161773); o se reconoce el derecho a cobrar la diferencia salarial ocasionada (TS 20-2-08, EDJ 25888; 14-7-10, EDJ 190394). Tampoco es admisible el establecimiento de un salario inferior para los que ingresen en la empresa a partir de una determinada fecha (TS 22-1-96 , EDJ 617); o de un complemento personal (TSJ Cataluña 19-9-07, EDJ 195721); o una participación en primas (TS 24-6-19, EDJ 648239 ); declarándose la nulidad de la cláusula del convenio colectivo que la establece (TS 17-6-02, EDJ 26682; 25-7-02, EDJ 32034); o el párrafo en concreto (TS 17-11-09, EDJ 283356).
 

Sin embargo, se han considerado que no atentan al principio de igualdad:

1.  El hecho de establecer una especial retribución por razón de la permanencia en la empresa (en este caso adoptada mediante acuerdo entre la empresa y determinadas organizaciones sindicales) (TS 9-3-05, EDJ 40762); o por la realización del puesto de trabajo durante un mayor número de años (TS 16-1-12, EDJ 19266).
 
2.  Las diferencias retributivas de los especialistas de ingreso, al considerar que la fecha de ingreso no era lo relevante sino un sistema progresivo y temporal de clasificación profesional, al pasar a los 24 meses a siguiente categoría (TCo 119/2002). Tampoco el establecimiento de tramos salariales para garantizar una adecuada progresión retributiva del puesto, que aparece como objetivamente razonable (TS 13-10-04, EDJ 160256); porque en ciertas categorías el mayor aprovechamiento se da tras los primeros años de vinculación con la empresa (TS 20-6-05, EDJ 139467); cuando obedece a la complejidad del proceso productivo, por lo que el trabajador necesita estar cierto tiempo realizando el trabajo para poder adquirir la experiencia, necesarias para un adecuado desarrollo de las funciones (TS 20-2-07, EDJ 18242); y se admite la creación de un nuevo nivel retributivo con carácter provisional, así como la reducción del número de pagas durante el primer año (TS 15-2-06, EDJ 29360)
 
3. La diferencia retributiva en función de la permanencia en la empresa, cuando la misma se justifica porque los empleados de más antigüedad en momentos de crisis  contribuyeron en la empresa siendo congelados su salarios, porque se incardina en un plan de reordenación de la empresa favorable para los trabajadores de nuevo ingreso y porque hay que respetar las condiciones más beneficiosas  (TS 12-11-02, EDJ 61480; 14-3-06, EDJ 53152). Como el mantenimiento de un número de pagas para los trabajadores de una determinada fecha, que respondía a una concesión empresarial incorporada al haber de los respectivos trabajadores como condición más beneficiosa, sin derecho a ellas los trabajadores que accedieron a la empresa con posterioridad a los hechos que habían motivado su concesión (TS 7-7-05, EDJ 140032), establecido así mediante acuerdo entre la empresa y el comité (TS 3-11-08, EDJ 234709); o la forma de abono diferente de los domingos y festivos adoptada por el empresario según la fecha de ingreso en la empresa (TS 23-9-03, EDJ 152956).
 
b. No discriminación 
(Const art.14;  ET art.17.1)
 
El principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa . Éste puede disponer libremente la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores (TS 17-5-00, EDJ 11793; 23-9-03, EDJ 152956; 9-3-05, EDJ 40762). 
 Precisiones 
1) La edad, se considera discriminatorio exigir que los empleados perceptores de ayuda de estudios para sus hijos tengan menos de 60 años, pues ya que implica una desigualdad por la edad, sin razón justificativa (TS 30-12-98, EDJ 30732).
 
2) El ejercicio del derecho de huelga, se considera discriminatorio el abono de un plus, no existente anteriormente, a los trabajadores que acuden al trabajo un día de huelga (TSJ Madrid 23-12-92; TSJ Madrid 13-11-90) 
 
3) La nacionalidad  no puede ser un factor de desigualdad salarial. Por lo que respecta a los nacionales de países miembros de la Unión Europea,  no pueden ser tratados de forma diferente que los trabajadores del Estado en el que presten sus servicios, especialmente en materia de retribución (Rgto UE/492/2011 art.7). Lo mismo cabe afirmar respecto de los demás extranjeros de otros países no comunitarios (RD 557/2011), sin perjuicio de las limitaciones en cuanto al acceso al empleo (autorización de trabajo y residencia) que dicha normativa impone. Si bien, una vez contratados legalmente en España gozan del derecho a la igualdad retributiva. Se consideró discriminatoria la diferencia retributiva sin justificación entre profesores españoles e italianos (TCo 5/2007); o la basada en la legislación aplicable cuando se desempeñaba el mismo trabajo (TCo 34/2004).
 
Discriminación por razón de sexo 
(Const art.35.1;  o ETart.9.3 y 28 redacc RDL 6/2019)
El empresario está obligado a pagar la misma retribución , cualquiera que sea su naturaleza -salarial o extrasalarial-, por la prestación de un trabajo de igual valor, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo, en ninguno de los de los elementos o condiciones de aquélla. Asimismo, en caso de nulidad del contrato por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.
Un trabajo es de igual valor que otro, cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se lleve a cabo sean equivalentes.
 
El empresario está obligado a llevar un registro  con los valores medios de los salarios , los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa. Cuando en una empresa con al menos 50 trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario debe incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.
 
La prohibición de discriminación por razón de sexo comprende no sólo la discriminación directa , esto es, el tratamiento diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta , es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se den entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (TCo 145/1991; 147/1995; 198/1996). A título de ejemplo, no se pueden mantener diferencias salariales entre hombres y mujeres mediante la asignación de salarios inferiores a trabajos tradicionalmente femeninos . Y la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta (TS 14-5-14, EDJ 76955).
 
La Unión Europea (Tratado FUE art.157; Dir 2006/54/CE art.4) acuerda garantizar y mantener el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor.
 
A estos efectos se entiende por:
 
1. Retribución: el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualquier otra gratificación satisfecha, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.
 
2. Por igualdad de retribución, sin discriminación, hay que entender:
 
a)  Que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada, se fija sobre la base de una misma unidad de medida.
 
b)  Que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.
 
Cuando se utilice una sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, se ha de basar en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se ha de establecer de manera que excluya las discriminaciones por razón de sexo.
 
Pero una misma categoría profesional no basta por sí sola para concluir que se realiza el mismo trabajo o un trabajo de valor igual. Es necesaria la comprobación por parte del órgano jurisdiccional de un conjunto de elementos fácticos, como la naturaleza de las actividades efectivamente encomendadas, las condiciones de formación exigidas y las condiciones laborales en las que se llevan a cabo (TJUE 26-6-01).
 
Asimismo, a la vista de la desigualdad existente en la retribución entre hombres y mujeres en la UE, la Comisión dicta una Recomendación sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución a través de la transparencia (Recomendación de la Comisión 7-3-14).
 
La sentencia , ante la existencia de discriminación salarial, debe restablecer el derecho de la trabajadora y fijar una indemnización por la vulneración de un derecho fundamental (TSJ Málaga 14-2-18, EDJ 22968 ).
 
Precisiones 
 
1) Para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia salarial, ha de tomarse en consideración el trabajo efectivamente prestado  y la concurrencia de circunstancias , objetivamente acreditadas, que no se vinculen, directa o indirectamente, al sexo de la persona. La remuneración no tiene que ser únicamente igual para trabajos en los que se desempeñan las mismas tareas, sino también entre trabajos de igual valor. Por ejemplo, la distinción entre las categoría de peón y limpiadora, valoradas de manera distinta al partirse de la premisa, no demostrada, de la mayor penosidad y esfuerzo físico de esta primera desconociéndose características del trabajo de limpiadora (atención, cuidado, asiduidad, responsabilidad, etc.) más neutras y generales. Se define la categoría de peón por la falta de unos conocimientos especializados y la aportación de un trabajo manual, características que son extensibles a otras categorías (TCo 145/1991).
 
2) Se considera que la prohibición de discriminación excluye el recurso a criterios de evaluación  sexualmente caracterizados (p.e., el uso de la fuerza ), imponiéndose el uso de criterios neutros , basados en atributos igualmente predicables de ambos géneros, sin cuya utilización real y efectiva la evaluación de tareas será ilegítima por obstaculizar el logro de la igualdad de trato en materia salarial (TCo 58/1994; 147/1995). Sin embargo, se admite que se utilice el criterio de esfuerzo físico pero no como único, sino unido a otros, como responsabilidad, concentración y cualificación técnica (TCo 250/2000).
 
3) No  existe discriminación por las diferencias salariales existentes entre categorías profesionales ordinariamente masculinas y otras femeninas, al no considerar sus trabajos de igual valor, por implicar una actividad material y de esfuerzo en los hombres, y una actividad de cuidado, pero liviana, en las mujeres. Dicha sentencia valora que han sido los interlocutores sociales quienes han marcado las diferencias entre unas y otras tareas (TS 27-3-96, EDJ 1722); o porque se trata de funciones, especialización y dificultad diferentes (TS 3-11-08, EDJ 305151).
 
4) Existe discriminación cuando: está basada en diferenciación de tareas mínimas (TSJ País Vasco 11-5-04, Rec 288/04); un convenio colectivo excluye de la concesión de una prima especial anual a personas con un horario inferior a 15 horas semanales y porque ello afecta, aun aplicándose con independencia del sexo del trabajador, a un porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de hombres -discriminación indirecta- (TJUE 9-9-99); la diferente compensación y absorción del plus voluntario a un grupo de mujeres, en importe muy inferior al que perciben los trabajadores del mismo nivel retributivo sin justificación objetiva razonable (TS 14-5-14, EDJ 76955); se abona un plus de productividad muy inferior a las camareras de piso en relación con categorías de cocinero, camarero, ayudante de cocina o ayudante de camarero, mayoritariamente hombre (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 30-1-17, EDJ 514670 ; 2-11-17, EDJ 326813 ).
 
5) El derecho a participar en un plan de pensiones está comprendido en la prohibición de discriminación (TJUE 24-10-96).

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